北京大学宪法与行政法研究中心

全国人大常委会法工委：

贵委员会关于《国家赔偿法》修正案（草案）征求意见的通知发布之后，本中心即予以高度重视。经过认真、严肃、负责的研究与讨论，特对《国家赔偿法》修正案（草案）提出如下意见：

一、关于本次《国家赔偿法》修改的指导思想

1、《国家赔偿法》于1994年通过，改革开放仅仅十六年就在我国正式确立了国家赔偿制度，这是我国政治文明发展过程中的重大进步。该法实施十三年以来的实践，已经映证这部法律的积极意义。但是，随着形势的变化，该法也日益显露出其存在若干结构性、系统性和原则性的问题。这些问题有目共睹、广大人民群众迫切希望早日修改该法，解决该法实施中显露出的各种问题。

2、当前，依法治国、努力建设社会主义法治国家，尊重和保障人权，推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，已经成为中国共产党以人为本、执政为民的最高治理原则（宪法原则）。同时，我国作为社会主义国家的国力以及国际影响力，都在与日俱增。在此新形势之下，若不能利用此修改《国家赔偿法》的良好契机，较系统地解决该法存在的问题，而只是小修小补，势必会影响中国共产党以人为本、执政为民理念的实现，影响人民群众的认同和期待。同时，在

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某种意义上也浪费了宝贵的立法资源，毕竟，修法良机是十几年、二十几年才难得一遇的。

3、尤其是，当今中国社会正处于社会矛盾的高发期。这些社会矛盾的成因是复杂的、多样的，但也有相当部分社会矛盾，是与国家机关或其工作人员的“违法”、“滥用职权”、“不作为”、“没有尽到合理注意义务”相关的。《国家赔偿法》的系统性缺陷，导致很多社会矛盾（尤其是官民矛盾）无法在一个有效运作的体制内得以解决，在相当程度上促使这些矛盾激化为体制外的、更加激烈的或群体性的事件，演化为社会不安定因素，严重地影响，甚至威胁社会的稳定与和谐。一部完善的、合理的、公正的《国家赔偿法》可以在很大程度上“化矛盾于无形”。而小修小补的《国家赔偿法》，不仅会令人民群众大失所望，更会继续成为矛盾激化的温床之一。

4、2008年11月28日，胡锦涛总书记主持中共中央政治局会议，分析研究2009年经济工作，讨论深化司法体制改革工作。会议明确指出，司法体制改革应当“以维护人民利益为根本，以促进社会和谐为主线，以加强权力监督制约为重点，紧紧抓住影响司法公正、制约司法能力的关键环节，进一步解决体制性、机制性、保障性障碍。”目前，《国家赔偿法》修正案，几乎没有涉及完善司法赔偿范围、标准的内容，不能体现深化司法体制改革的精神。

5、基于以上认识，本中心建议：

（1）放慢此次《国家赔偿法》修改的步伐，从大局出发、站在更高的政治高度，来认识和反思此次修改的指导思想，放弃“瞻前顾

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后”、“照顾左邻右舍”却忽视人民群众呼声的工作思路；

（2）慎重把握此次修法良机，就国家赔偿法的全面、系统修改进行充分的研究、讨论，吸收学界和实务界比较成熟的研究成果和达成的基本共识，确立更加完善的国家赔偿制度的框架、原则和规则。

二、关于当前《国家赔偿法》修正案（草案）的具体意见 对当前公布的《国家赔偿法》修正案（草案），本中心特提出如下意见（其中有些意见是针对当前小修小补的框架提出的，若《国家赔偿法》有系统性修改，这些意见仍然有待进一步改进）： 1、关于归责原则

建议：《国家赔偿法》修正案（草案）（下同）第二条删除“违法”一词。 理由：

（1）《宪法》第四十一条规定公民的国家赔偿请求权，不曾以“违法”为要件，“违法”要件提高宪法规定的受害人取得赔偿的门槛，涉嫌违宪；《民法通则》第一百二十一条也不曾以“违法”为要件；“违法”原则还与《国家赔偿法》的其他条款不一致。

（2）刑事赔偿中的“错拘”、“错捕”虽理应赔偿，但并不总是违法；

（3）实践中，因受错案追究和绩效评估等制度的阻碍，“违法”原则导致赔偿义务机关为避“违法”或“错案”之名而拒不赔偿或胁迫“私了”，实质上剥夺了受害人的国家赔偿请求权；

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（4）现代国家赔偿法的归责原则呈现多元化的趋势，如主观过错原则、客观过错原则、结果原则等等，单一归责原则的做法早已被各国立法放弃。

2、关于不作为的赔偿

建议：第四条增补两款：“行政机关及其工作人员不履行或者拖延履行法定职责，或者在履行职责时未尽到合理注意义务，造成公民身体伤害或者死亡，或者造成财产损害的，受害人有取得相应赔偿的权利”；“行政机关及其工作人员不履行或者拖延履行法定职责行为，或者在履行职责时未尽到合理注意义务，是致害的间接原因的，受害人应首先向直接致害的第三人索赔。第三人无赔偿能力的，国家负补充赔偿责任。”第十八条也增补类似两款，以针对其他国家机关的不作为情形。 理由：

（1）在国家机关不作为情形中，直接侵权人固应承担主要的赔偿责任，但政府机关不作为是损害形成或扩大的原因之一，无疑也应承担补充性赔偿责任；

（2）近些年，国内食品、药品、工矿等安全事故频发，大都涉及政府不履行法定职责、拖延履行法定职责或未尽到合理注意义务； （3）不作为侵权赔偿事宜虽然复杂，但“补充性赔偿责任”原则的确立，有助于实践进一步摸索。

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3、关于赔偿决定书应载事项

建议：第十三条增补一款：“赔偿决定应当载明赔偿义务机关、赔偿请求人、赔偿事由、赔偿依据、赔偿方式、赔偿项目、赔偿数额等内容。”

理由：该款旨在方便受害人寻求救济，避免赔偿义务机关敷衍了事、以逃避应有的监督。

4、关于受害人异议

建议：第十四条在“赔偿数额”前，增补“赔偿方式”。并增补一款：“赔偿义务机关应当自作出赔偿决定之日起十日内履行完毕赔偿决定所确定的赔偿义务，逾期不能履行完毕的，赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内申请赔偿义务机关所在地的基层人民法院强制执行。” 理由：

（1）实践中，受害人不仅对赔偿数额有异议，也有可能对赔偿方式有异议。

（2）实践中，为避免赔偿义务机关作出赔偿决定迟迟不予执行的情形，有必要确立受害人直接申请法院强制执行受害人接受的赔偿决定的制度，具体细节可进一步研究。

5、关于举证责任倒臵

建议：第十五条和第二十六条在“死亡”前，增补“发生身体伤

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害或”。

理由：草案规定受害人在被羁押期死亡的，由赔偿义务机关对自己的行为与死亡结果之间不存在因果关系负举证责任。但仅规定“死亡”是不够的，在羁押期间发生身体伤害时，受害人仍面临举证上的困难，故应增补“身体伤害”的情形。

6、关于刑事赔偿的范围

建议：第十七条删去“错误拘留”和“错误逮捕”的“错误”一词，理由：同1-（2）。

另：第十七、十八条在“依照审判监督程序再审改判无罪”后，增补“或减轻刑罚”。理由：“轻罪重罚”也是需要予以赔偿的情形。 另：第十七条增补一项，作为第六项：“（六）非法限制公民人身自由或者造成公民身体伤害或者死亡的其它行为”；第十八条增补一项，作为第三项：“（三）造成财产损害的其他违法行为。” 理由：与规定行政赔偿范围的立法模式保持一致，作为兜底条款，以防挂一漏万。

7、关于听证程序

建议：第二十七条“赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的，赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩。”改为“赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的，赔偿委员会应当举行听证，听取赔偿请求人和赔偿义

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务机关的陈述和申辩并作出决定。” 理由：

在损害事实和因果关系存在争议的情况下，以言辞辩论原则为基础的听证，应当是必要的程序而非可选择的程序。

8、关于赔偿委员会的构成

建议：第二十九条“由人民法院三名至七名审判员组成”建议做适当改动，赔偿委员会不应纯粹由审判员构成，还应吸收专家学者或代表性社会力量参与，以确保其公正裁判。

9、关于侵犯公民人身自由的赔偿标准

建议：第三十二条增补一款：“受害人有固定收入的，应依照其最近三年内日平均工资，赔偿其被限制人身自由期间的收入损失；受害人无固定收入的，应依照其最近三年内日平均收入，赔偿其被限制人身自由期间的收入损失”。 理由：

（1）侵犯公民人身自由不仅损害其自由权，也导致其丧失本应得的收入。对侵犯公民人身自由的行为，统一按照职工日平均工资标准进行赔偿是不科学、不公正的；

（2）侵犯人身自由造成的损失是“人身自由损失＋收入损失”，人身自由是无价的，但又必须有一定标准予以赔偿，故只能以职工日平均工资计算；而收入损失因人而异，应当按一定标准予以赔偿。什

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么样的标准合适，可以进一步研究。

10、关于死亡赔偿金

建议：第三十三条应适当提高死亡赔偿金，由20倍提高到30倍。 理由：

（1）目前关于伤残和死亡赔偿金的规定，会导致伤残赔偿金高于死亡赔偿金，这将导致侵权者加重侵害结果，甚至故意把本来伤残的人侵害致死；

（2）《国家赔偿法》的修改应该体现国家赔偿制度的进步，死亡赔偿金的标准提高也是以人为本、尊重生命的体现。

11、关于停产停业及相关赔偿

建议：第三十五条第六项：把“吊销许可证、执照，责令停产停业”改为“ 处吊销许可证、执照，责令停产停业的行政处罚的”。 理由：目前，在我国，责令停产停业，还经常地作为行业整顿措施出现，而《国家赔偿法》主要应该针对作为行政处罚的责令停产停业。

另：除赔偿停产停业期间的经常性费用开支外，建议还应适当赔偿停产停业期间的营业收入损失，否则，对企业太过不公平。如何确定标准，应当进一步研究。

12、关于人民法院民事诉讼错判的赔偿

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建议：第三十八条增加一款：“人民法院及其工作人员在民事诉讼过程中，因故意或重大过失而作出错误判决、裁定或其他生效法律文书，该生效法律文书执行完毕的，人民法院应当撤销该生效法律文书，并作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行；强制执行仍然不能弥补受害人财产损害的，人民法院应当承担补充性赔偿责任。” 理由：

（1）法院在民事诉讼中有错判的可能，尽管有执行回转制度，但实践中执行不能回转的、受害人损失不能得到应有补救的事例，也并不鲜见；

（2）法院及其工作人员出现错判，也是可能的、正常的，因此，不能一切错判都予以赔偿，否则，会阻碍司法工作的正常开展。只有在法院出现明显故意或者重大过失的情况下，法院才应承担补充性赔偿责任。 此致

敬礼

北京大学宪法与行政法研究中心 教育部人文社科重点研究基地 2008年11月30日

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