论债权人代位权客体扩张及行使范围_周昌昊

内蒙古大学学报(人文社会科学版)

JournalofInnerMongoliaUniversity(HumanitiesandSocialSciences)

Jan,2007Vol.39　No.1

论债权人代位权客体扩张及行使范围

周昌昊,张长青

(北京交通大学法律系,北京100044)

摘　要:《合同法》及其司法解释将代位权的客体限定在“具有金钱给付内容的到期债权”。目前,我国法律规定

的代位权客体范围过于狭窄,非合同债权、债的从属性权利、合同上与诉讼上的权利、债务人享有的代位权和撤销权与抵销权、保存债务人权利的行为等应成为债权人行使代位权的客体;同时债权人行使代位权的范围是“债权人自己的债权”,且代位权具有优先受偿性。代位权的优先受偿性是债权人以“自己的债权”行使代位权的逻辑前提和实践动力。

代位权客体;代位权范围;优先受偿性关键词:

D923.6　　　　文献标识码:A　　文章编号:1000-5218(2007)01-0085-04分类号:

　　代位权是指债务人怠于行使到期债权,债权

人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。所谓代位权的客体,是指代位权行使的对象。《合同法》及《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)将代位权的客体确定为“具有金钱给付内容的到期债权”、“不是专属于债务人自身的债权”。从表面上看,代位权的客体在形式上似乎具体明确了,实质则不然,无论在理论上还是实践中,疑问颇多。本文试图在《合同法》及其《解释》对代位权客体的限定基础上,对代位权客体的限制与扩张,代位权的行使范围,提出自己的一孔之见。

回答是肯定的。其理由:一是从合同法第73条对代位权客体的规定来看,该规定在用语上使用了债务人怠于行使到期“债权”一词,而非将代位权客体限定在债务人怠于行使到期“合同债权”,因此将《合同法》中规定的保全制度称为“合同保全”,显然不够确切;二是从立法者制定《合同法》时的总体设计来看,立法者设计的《合同法》总则部分,预备将来作为民法典的债编总则。因此,债权及其相关的权利,只要符合代位权行使的具体要件,就可以成为代位权的客体。本文所谓的对代位权客体的扩张,是在合同法及其司法解释限定下,在遵循其立法精神的前提和基础上的扩张。因此,代位权的客体原则上应当是指债权,但又不限于合同上的请求权。结合我国民法债权的类型,认为以下债权及其相关权利可以成为债权人行使代位权的客体:

1.非合同债权

根据债的发生原因,我国民法上的债主要有四种类型,即合同之债、无因管理之债、不当得利之债和侵权之债。据此,代位权的客体除合同债权外,还应当包括:不当得利返还请求权;基于无因管理而生的偿还请求权;损害赔偿请求权,这种

一

我国的代位权制度是设立在合同法总则中,在理论上将《合同法》中规定的保全制度称为“合同保全”。尽管合同债权肯定是最普遍的代位权客体,那么,除合同债权以外,债权法上的其他债权或与之相关的权利,可否成为代位权的客体呢?

收稿日期:2005-10-25

作者简介:周昌昊(1981-),男,内蒙古呼伦贝尔市人,北京交通大学法律系,硕士生;

张长青(1962-),男,内蒙古突泉县人,北京交通大学法律系,副教授,博士。

·85·请求主要是违约损害赔偿及侵害财产赔偿请求权,而人身伤害的请求权一般不得代位。除以上四种债的主要类型外,其他几种能引起债产生的法律事实,即债发生的原因,也可构成代位权的客体。如缔约上的过失,基于缔约过失责任,受害方享有请求过失方赔偿的权利;基于拾得遗失物而生的请求权;股份有限公司对于股东之股权缴纳请求权等。

2.债的从属性权利

抵押权和质权等担保物权虽不同于债权,但属于债权的从属性权利,是对债权的担保;实现抵押权和质权就是实现债权,不行使担保物权实际上就是不主张债权。因此,应当认为代位权包括对担保物权的代位。对此,有的学者指出,抵押权和质权等他物权本质上不属于债权,原则上不应当成为代位权的客体;这主要因为债务人享有的他物权一般经登记产生,债务人怠于行使权利也不至于权利消灭,因此没有代位的必要。然而,实践中债务人怠于行使权利并可导致他物权的消灭,并给债权人造成损害,债务人如果不在抵押登记期限内主张其担保物权,将会导致权利的消灭。因此,若债务人不在该期限内主张其担保物权,将有可能导致其担保物的丧失,债权人从保存权利出发,可以代位行使债务人的担保物权。

3.合同上的与诉讼上的权利

尽管代位权的客体主要是具有金钱给付内容的到期债权,但除了此种债权以外,合同上的与诉讼上的某些权利也应成为代位权的客体,这些权利包括:(1)主要为财产性质的权利,如因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫所发生的变更权和撤销权。(2)以财产利益为目的的形成权,如合同解除权、法定终止权、买回权、选择之债的选择权等。(3)诉讼上的权利,如代位提起诉讼,申请财产保全、申请强制执行等诉讼上的权利。从原则上说,代位权设立目的是保障债权而并不在于保障诉权,代位权的客体范围不应扩张到实体权利以外的其他权利,一般来说,诉权是不能代位行使的;但在例外的情况下,债务人怠于行使对于第三人的权利,而债权人行使代位权时第三人又拒绝对债务人履行时,而债务人又不行使申请强制执行等诉讼上的权利,这将会造成债务人责任财产的减少,在此情况下,债权人可以行使代位权。债权人虽可代位行使诉讼上的权利,但在诉讼中不得·86·[1](96)

处分债务人的实体权和诉讼权利,例如抛弃权利、免除债务等。

[2](200)

4.债务人享有的代位权和撤销权与抵销权

此类权利是基于债务不履行而发生的请求权。在债权人、债务人、第三人三者之间的关系中,债务人若对第三人享有代位权或撤销权,若债务人怠于行使该权利,从而危及债权人的债权实现时,同样该债务人享有的代位权和撤销权,也可以成为债权人行使代位权的客体,债权人可以代债务人之位向第三人及其相对人行使代位权或撤

[3]

销权。同样,在债权人、债务人、第三人三者之间的关系中,如果债务人对第三人享有抵销权,但债务人不主张该权利,从而危及其债权人的债权实现时,债权人可以代债务人之位向第三人及其相对人行使抵销权。债权人代位行使抵销权主要是通过抵销的意思表示,行使抵销的意思表示限于以增加或保全债务人财产上的利益。行使代位抵销可防止债务人财产上的利益减少或消灭,因此,有学者认为债权人行使债务人的抵销权是一种保存债务人权利的行为。

[4](467)

除此,基于债务不履

行发生的清偿受领权,也是债权人行使代位权的

客体。

5.保存债务人权利的行为

债权人专为保存债务人权利的行为,也可以代位行使,如申报破产债权、中断时效等。在法律上允许债权人实施保存行为,而且应允许债权人在履行期满前代位行使,之所以这样规定,主要是因为如果债权人必须等到履行期满以后才能主张代位权,则会使债权人的权利可能丧失,而一旦出现这种情况,等履行期满再行使代位权就已经没有任何意义了。若债务人的债权即将时效届满,债务人不主张权利。此时债务人的债权将变为自然债权或有灭失的危险,致使债务人以后难以主张其权利。在此情况下,债权人为了中断时效,不需要等到债务人债权的时效届满就可以行使代位权;再如,在次债务人破产时,债权人为债务人申报债权也不能等到期限届满,因为这些行为都是保存债务人债权的行为,债权人从事这些行为的目的在于防止债务人的权利变更或消灭,而非代位请求第三人向债务人履行债务。但并不是所有的保存行为都可以行使代位权;如登记请求权,按现行的登记办法的规定,办理房屋买卖过户的申请登记,只有房屋买卖双方的当事人才能进行,作

为非当事人的债权人,无权且无法介入此登记程序。因此,对保存债务人权利的行为也应严格限制,不适当地扩大代位权的客体范围,有可能使债权人不适当地干预债务人的权利。

债权为限,

[5](186)

因此行使代位权的债权人应以所

有债权人的债权行使代位权。通过行使代位权所获利益,仍归全体债权人所共享。

债权人以所有债权人的债权行使代位权的观点,虽然符合传统理论,但本文认为,实际上是很难实现的。原因在于:

首先,债是相对人之间的法律关系,不具有社会公示性。法律只要求债权人应当知道自己的债务人,债权人为了能够使自己的债权得到清偿而注意债务人的财产状况,但自己的债务人具体还有那些债权人、债权的数额有多少,这就不属于债权人应知的;同时债务人也完全有各种各样的理由拒绝告知自己的债权人及其债权数额。一般说来,行使代位权的债权人不可能也不必去了解其他债权人的债权,债权人行使代位权的目的是实现自己的债权,不会把注意力放在其他债权人身上。债权人行使代位权,法院也不会像申请破产那样要求其他债权人申报债权。其他债权人欲实现自己的债权,完全可以以自己的债权行使代位权。法律既然规定了代位权,那么债权人行使代位权的权利和机会都是平等的。如果债权人要以所有债权人的债权来行使代位权的话,其前提是不仅必须掌握自己债务人的债权人是谁、数额多少,同时,还必须明确其他债权人对债务人的债权是否合法成立、是否能得到法院的确认以及确认的数额等。这些情况都直接决定着代位权的诉讼结果。这一点在诉讼上对行使代位权的债权人来说难以做到。

其次,债权人以所有债权人的债权行使代位权,不符合民事诉讼法的“不告不理”原则。假如行使代位权的债权人知道自己的债务人有其他债权人的债权,其他债权人不主张或怠于主张权利,在这种情况下,行使代位权的债权人首先必须争得其他债权人的同意,取得其他债权人行使其代位权的委托授权。否则,提起代位权诉讼的债权人无权以他人的债权提起代位诉讼。

最后,债权人以“所有债权人的债权”行使代位权的理论前提是代位权不具有优先受偿性。持“债权人应以所有债权人的债权行使代位权”观点的人认为:行使代位权的目的是保障债务人的财产,况且行使代位权的债权人又无优先受偿权,如果债权人仅以自己的债权行使,那么其他债权人都来参与分配,必然导致行使代位权的债权人

·87·二

代位权行使的范围来源于债权人对债务人的债权范围,代位权人一般也不应向次债务人行使

超过债权人对债务人债权以外的权利;同时代位权的行使范围还来源于债务人对次债务人的权利。《合同法》73条规定:“代位权的行使范围以债权人的债权为限。”《解释》第21条规定:“在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求额超过债务人所负债务额或者超出次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持”。这里,“代位权行使的范围”即代位权诉讼的标的范围。上述债权人代位权行使范围的法律基本规定,使法学界笼统地将代位权行使范围界定为“以债权人的额为限”。值得注意的是,当甲债权人对乙债务人提起了代位权诉讼,如果乙只有甲一个享有代位权的债权人,甲的诉讼请求额自不可超过其债权额;如果乙还有甲1或者甲2等享有代位权的债权人,这时,只有甲一人提起了代位权诉讼,这时甲的诉讼请求额应以自己享有的债权为限呢?还是以包括甲1和甲2等所有债权人的全部债权为限。笔者认为:研究代位权行使范围的问题,前提关键是行使了代位权的债权人是否应就代位请求回的财产优先受偿。债的保全制度的设计,不仅仅是保证债权人债权的实现的问题,还会涉及债权人之间的利益平衡问题。对该问题回答和解决,不能脱离司法实际,片面地从传统理论出发。因为代位权制度是从理论到实践的系统的设计,究竟是债权人以“所有债权人的债权”还是以“自己的债权”行使代位权,不仅要从理论上更重要的是要在实践的层面上进行系统地全面分析,才可得出既符合法学理论原则又能在司法实践上可操作的结论。

1.债权人以“所有债权人的债权”行使代位权的观点在司法实践中难以操作传统理论认为代位权的行使范围不以保全行使代位权的债权人所享有的债权为限,而应以保全全体债权人的全部

所得有限,无法满足其行使代位权诉讼的目的。所以债权人行使代位权的债权的范围应当扩大,不应仅仅行使自己的那份债权,更应行使所有债权人的债权。这种观点是以代位权不具有优先受偿性为理论前提的,这种不切实际的理论前提是导致债权人应以所有债权人的债权行使代位权的观点,在司法实践中难以操作的根本原因。

2.确立代位权具有优先受偿性的观点是债权人“以自己的债权”行使代位权的逻辑前提和实践动力

行使代位权的债权人有无优先受偿的权利,各国立法例规定不一。传统民法理论认为,行使代位权的债权人不具有优先受偿的权利,某一债权人行使代位权所取的财产或利益,应当为一般债权人的共同担保,一般债权人对这些财产应平均受偿)。这种观点虽然有理论依据又接近于通说,但笔者还是不能轻易赞同,其理由如下:首先,代位权具有优先受偿性的理论基础来源于实践并符合立法精神。债权人以自己的债权来行使代位权与代位权具有优先受偿性二者具有内在的逻辑关系,代位权不具有优先受偿性的理论前提导致了债权人应以“所有债权人的债权”行使代位权的结论。既然债权人以“所有债权人的债权”行使代位权在实践上证明了是难以启动和运转的,那么要促使代位权制度的运行,法律就应当设计并鼓励债权人以自己的债权来行使代位权。债权人以自己的债权来行使代位权,法律就应赋予债权人有优先受偿的权利。

如果依照传统民法理论和有些国家和地区的立法例,行使代位权的债权人不具有优先性,而某一债权人冒着诉讼风险而获取的财产或利益,作为一般债权人的共同担保,一般债权人都能平均受偿的话,就可能使其他债权人“搭便车”。最终结果是债权人相互观望、推诿,每个人都想靠别人行使代位权来坐享其成。这样的制度必然会使债权人丧失行使代位权诉讼的积极性,债权人不主张自己的代位权利,代位权制度难以发挥作用,也就失去其设立的意义而形同虚设。债权人以自己的债权来行使代位权的实践动力是代位权具有优先受偿性,代位权具有优先受偿性是债权人以“自己的债权”行使代位权的逻辑前提;二者不仅在理论上更重要的是在实践上相辅相成,构成了代位权制度的完整、统一的体系。·88·现实生活中存在着代位权具有优先受偿性的需要,立法就应当对传统理论适时地作出适当的突破。在这方面我国合同法对代位权的规定已先

行了一步,《解释》对合同法第73条规定的代位权作了重点解释,其中第20条规定,“债权人向次债务人提起的代位诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系即予消灭。”该解释变通了传统民法理论的“入库规则”,使债权人有权直接接受通过代位权诉讼取得的财产,这被认为是我国《合同法》的一大创举。

代位权具有优先受偿性并不违反债权平等性的原则,对债权平等性应当这样理解:一是指在破产程序或多项债权并案处理的判决和执行中,如债务人财产不足以清偿全部债务时,应就以其除设定担保外的所有财产按所有债权人债权的比例进行清偿;二是指单个债权人可依其请求权的顺序先后受偿,而不是单依债权成立的先后顺序或者债权到期的先后顺序受偿。可见,行使代位权的债权人得优先受偿并没有损害其他债权人的平等受偿权,而是债权平等性原则在代位权行使过程中的具体应用。加之在经济活动中,人们相互之间的利益关系保持良性平衡是很难的,有时会出现各种不同因素的干扰,这就要求立法从大局出发辩证地选择。

其次,债权人以自己的债权行使代位权与代位权具有优先受偿性的观点符合公平原则。

代位权的诉讼不同于债务人破产程序,法律上设置破产程序的立足点是侧重众多债权人的平等受偿权,而代位权制度的设立则应侧重保护那些积极行使权利的债权人;谁行使权利谁得益,完全符合代位权这一制度设计的初衷。既然债权人以所有债权人的债权行使代位权在实践上又难以操作,只好允许债权人以自己的债权来提起代位诉讼;若在代位权诉讼中债权人没有优先受偿的权利,债权人以自己的债权提起诉讼所获的结果,其他债权人一律参与平均受偿,必然导致行使代位权的债权人所得不足,债权难以实现,更无法满足诉讼之目的;债权人为了使自己权利得以实现,还必须再以债务人为被告提起诉讼,这既耗费了当事人的财力和精力又浪费了紧张的司法资源而徒增讼累,这既影响司法效率又不符合诉讼经济

[6]

原则。此外,“不告不理”是民事诉讼法的重要原则之一,既然作为原告的债权人以自己的债权主张权利,债务人的其他债权人并未主张权利,则法律保护已提起诉讼的债权人的利益并无不当。其他债权人若想实现权利,可以自己主张权利,因为代位权不仅对于每一个债权人都是平等的,而且对于每一个债权人提起诉讼的机会也是平等的。如果某一债权人垫付诉讼费、交通费、保管费等费用,冒着进一步加大的风险而获得了积极的结果,其他债权人却可以不劳而获,这种局面显然既不公平又不是法律规范所倡导的。所以,谁积极行使权利谁就有可能得到一些优先利益,这不仅符合立法精神更符合诉讼规则和人之常理。一项法律制度的设计尤其是突破原有的传统理论时,应从理论到实践全面深入地分析研究,既不能冲动更不可浅尝辄止。关于代位权制度的诸种学说,理论上争议的结果是倾向于债权人应以“所有债权人的债权”行使代位权并不得优先受偿,而实践中则倾向债权人应以“自己的债权”行使代位权并得优先受偿。尤其后者的观点在理论上远未获得澄清,更是笔者力所不及的。本文的

观点可能在实际操作中在某些方面破坏了代位权制度的立法逻辑体系,甚至在某种程度上有悖于该制度的精神。但笔者更愿意看到的是:激励债权人行使代位权的代位权制度,从而启动代位权的运行,以达立法设立之初衷。参考文献:

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[4]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

[5]王家福.民法债权[M].北京:法律出版社,1991.

[6]张弛.代位权制度比较研究[J].法学,2002,(10):23-29.

【责任编辑　田雪峰】

Researchontheobjectofsubrogationrightanditsrange

ZHOUChang-hao,ZHANGChang-qing

(SchoolofLaw,BeijingJiaotongUniversity,Beijing100044,China)

Abstract:ContractLaw,aswellasitsjuristicinterpretationlimitstheobjectsubrogationrightasone'smaturerightwith

thecontentofpayment.Intermsofcomparison,theobjectsubrogationrightisoverlimitedandthusneedstobeextended.On

thebasisofContractLawanditsjuristicinterpretation,andofcomplyingwiththepremiseoflegislativespirit,thisarticlediscus-sesandstatessomeviewpointsontheextensionoftheobjectsubrogationright.What'smore,thisarticlegiveanideathattherangeofsubrogationrightis“one'sowncreditor'srights”.Thesubrogationrighthasthepriorityofbeingpaidoff.Thepriorityofbeingpaidoffisthelogicpremiseandcarriesoutdrivingforceforthecreditortoexercisesubrogationrightwith“one'sowncredi-torsr'ights”.

subrogationright;rangeofsubrogationright;priorityofbeingpaidoffKeywords:

·89·