国有企业并购法律实务 王冠.

国有企业并购法律实务

主讲人：王 冠

引言：

各位同学大家好！我叫王冠，是北京市万商天勤律师事务所的合伙人，前段时间也参加了点睛网的培训，上次主要讲的是再融资、尽职调查方面的法律实务，这次本来安排我讲上市公司收购方面的法律业务，但因临时安排，刘老师安排我来做一个国有产权并购这方面的法律实务。

大家在以前的讲座中，老师把并购重组的基本理论和概念可能已经和大家讲解，今天我主要强调对国有产权的并购法律实务。

今天讲的内容有六部分：

1.国有产权并购的主要政策、法规。这块除了一般公司法、证券法一般规定之外，我会重点讲国务院、国资委以及财政部所发的一些文件，实际上在操作过程中，这些文件也是我们在执行过程中一个最重要的依据，我把一些文件做了罗列，基本上在国有产权并购的业务过程中要遵循、依照这些法律实行法律行为。

2.国有产权并购立法规范的核心问题。有很多政策法规关注的核心问题在于预防国有资产流失，通过分析法律法规的主要规定来看它是怎么样预防国有资产流失的，这个问题为什么要单独提出来讲？其实在国有资产并购过程中，一般的产业并购主要区别在于国有程序、法规。

3.国有产权并购的一般操作流程。

4.国有产权并购的主要环节。这一块有5项内容，我会重点来讲这5项内容，这也是我们在律师执业过程中所涉及到的最主要的法律问题。

5.国有独资公司并购与国有产权无偿划转。这块内容比较简单。

6.管理层收购（MBO）问题。

一、国有产权并购的主要政策、法规

90年代中期国有资产产权并购这些法规不健全，在90年代初期国有资产管理局仅仅有关于国有资产评估方面的规定，关于国有资产评估主要认定国有资产价值，最后交易的依据是什么，具体对于国有资产、国有产权怎么进行交易，程序是怎么的，都没有做详细规定，在2003年，国务院以及国资委、财政部集中出了一些法规，其中国务院有个《企业国有资产监督管理暂行条例》，这是国务院发的一个条例，在这个条例基础上国资委先后出台了《关于国有企业清产核资管理办法》、《关于规范国有企业改制工作的意见》等三个指导性文件，在这3个指导性文件的基础上，在2003年12月国资委和财政部共同发了一个《企业国有产权转让管理暂行办法》，这个暂行办法比较重要。

在后期的文件中包括2004年、2005年的一些文件，并且都是在三号令基础上做的一些补充。2005年4月国资委、财政部发布了《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，这是我们一会要讲到的关于MBO方面的法律规定。2005年8月，国资委发布了一个《企业国有资产评估管理暂行办法》。1992年7月国家国有资产管理局的实施细则变动比较大。2005年8月国资委还制定了《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》。2006年12月，国

资委、财政部《关于企业国有产权转让有关事项的通知》是对3号令的补充。

从1991年到2007年包括到现在国务院、国资委、财政部一直对国有资产法规进行完善，目前来讲基本上形成了这样一种体制、体系，但在实践过程中发生的问题要随时出一些规则进行规范。

二、国有产权并购立法规范的核心问题

这些规则规范的目的是什么？我们可能看到，国产权并购立法的核心问题是国有资产的流失，背景是在2003年之前，2003年之前对国有资产立法不是很规范，包括怎么样来进行产权交易，怎么样进行重组，这块都是国家机关内部做的操作，没有明文的法规，有一些国有企业钻一些法律空子来实施国有资产处置行为，把国有资产民营化，比如低价收购国有资产。

完善国有资产管理体制，党的《十六大报告》对国有资产管理体制提出两级出资人制度（中央政府和地方政府）。这有利于发挥地方政府加强国有资产监管、实现国有资产增值保值的积极性和主动性。

这部分对国有资产的流失提供了政策上的保证。刚才我们提到的出资人不明确的管理情况，通过分级管理，地方国资委或者下属一些国有资产管理公司，政府部门或者公司对于地方国有资产进行监管，现在有很多上市公司，在成立之初很多股东就是当地的国资委或者国资局、国资公司，现在多元化了，国资委、国资公司的股份、股权逐渐稀释和减少，目前来讲还有这几个机关进行管理和监管。从政策层面来讲对国有资产产权交易进行了保证。

下面还有具体的国有产权交易中的具体制度。比如说关于国有的清产核资制度，这项制度也是我们在进行国有资产产权并购时的基本前提，清产核资的范围主要包括账务清理、资产清查、价值重估、损益认定和资金核实。这项内容比较重要。目的是使公司账账相符，然后对公司资产进行清查，包括公司的整体资产状况，是否有抵押、担保的情况，在资产清查中哪些是国有资产，哪些是集体资产，哪些是其它性质资产都要进行界定和区分。在进行资产清查完成之后，我们要进行价值重估，比如说在剔除掉一些无关资产之后，纯粹的国有资产大概是多少，我们要进行认定，价值重估的作用非常重要，而且评估要参照价值重估的情况来决定我们最终的评估价值。

损益的认定，这项工作比较重要，尤其对于收购方来讲，比如说在收购国有企业时，国内国有企业有很多坏账，对一般国有企业来讲，如果符合国有资产的一些政策，主管机关批准后对坏账进行核销，完成之后，对于不可处理的资产或者坏账相关的收购主体可以参照结果确定收购价格。

资金的核实，相当于对国有资本数量、数额进行确定。

国有企业借贷资金形成的净资产必须界定为国有产权，这一点要注意。

关于国有企业的财务审计，我们刚才提到了清产核资，无论是清产核资还是后期进行的产权交易的环节，首先都需要审计师、会计师事务所对整个国有资产的资产状况进行审计，目前来讲，会计事务所的聘任是由持有国有产权单位决定聘请具备资格的会计事务所进行财务审计，对于一般的企业本身是没有这种权力决定的，必须报请上面的主管机关认定会计师事务所。改革为非国有的企业，必须按照国家有关规定对企业法定代表人进行离任审计，这更多的是从反腐角度进行的审计过程。

关于国有资产转让的公开化，这就是所谓的招拍挂制度，且是一个比较成熟的制度，国有企业首先要进行公开征集，把国有资产的基本情况做一个公示，如果是单一的，可采用协议的方式，在实际工作中，以协议方式为主。

有关法规是《关于规范国有企业改制工作的意见》、《企业国有产权转让管理暂行办法》第14条、16条、18条以及《中华人民共和国拍卖法》。

关于公正评估国有资产，其管理权限目前来讲全部由国资委进行管理，在早些时是财政部进行管理。评估机构选择和会计师有一些区别，会计师是入户，评估机构需要有国资委来核发一个证书，在目前的评估机构中必须具备国有资产评估资质才能进行评估。

关于国有资产的定向管理、转款的管理，这块从定价环节以及最后的交易环节都对防止国有资产流失做出了一些相关规定，比如说国有资产定价一般是参照评估结果，同时考虑产权交易市场供求状况、同类资产的市场价格、职工安置、引进先进技术等因素。最终还要考虑盈利能力，上市公司的表现。加强转让价款的管理区别于一般的产权并购，转让国有产权的价款原则上应当一次结清。一次结清确有困难，经转让和受让双方协商，并经依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位批准，可产区分期付款的方式。分期付款时，首期付款不得低于总价款的30%，其余价款应当由受让方提供合法担保，并在

首期付款之日起一年内支付完毕。转让国有产权的价款优先用于支付解除劳动合同职工的经济补偿金和移交社会保障机构管理职工的社会保险费，以及偿还拖欠职工的债务和企业欠缴的社会保险费，剩余价款按照有关规定处理。

三、国有产权并购的一般操作流程

这三个阶段中最重要的是准备阶段，准备阶段是否充分对后期起着很大作用，律师在并购准备阶段中法规的作用非常大，主要是发觉企业存在的一些问题为投资人以及国有资产的转让提供决策依据。

并购实施阶段，包括并购协议的起草、确定以及协助转让双方进行辅助性的判断。

最后一个是关于并购整合阶段，很多企业是两个主体并购为一个主体。

（一）并购准备阶段

1.并购班子的组成：国有企业资产运营部、资产管理公司；中介机构（律师、会计师、

财务顾问、技术顾问）

2.对目标公司进行尽职调查：并购的外部法律环境和目标公司的基本状况。

并购的外部法律环境：并购法规、行业政策。

目标公司的基本情况：目标公司的主体资格及获得的批准和授权情况。目标公司的产权结构和内部组织结构；目标公司重要的法律文件、重大合同；目标公司的资产状况；目标公司的人力资源状况；目标公司的法律纠纷以及潜在债务。

（二）并购实施阶段

尽职调查过程中为我们后期谈判、签订合同做了基础，投资人包括产业并购人他们所关注的实际上是我们第一个阶段所了解的，即公司的债权债务，存在哪些纠纷等进行了充分披露，在进行充分披露的基础上投资人掌握到它的筹码，比如说你不仅有评估值，企业还有一些硬伤与负担，这些都可以作为我们在并购谈判时的一个筹码，在并购阶段我们分三个：一是并购谈判，二是并购签订，三是并购合同的履行。

并购谈判：焦点问题是并购的价值和并购条件，包括并购的总价格、支付方式、支付期限、交易保护、损害赔偿、并购后的人事安排、税负等等。谈判结果：签订《并购意向书》（或称《备忘录》），主要内容：

签订并购合同我就不讲了。

关于履行并购合同，它分合同生效、产权交割、尾款支付三个阶段。

（三）并购整合阶段

上市公司特别重视并购整合阶段，因为证监会监管比较严格。

整合范围包括财务整合、人力资源整合、资产整合、企业文化整合等方面事务。其中主要法律事务包括：目标公司遗留的重大合同处理（资产过户等方面的工作）；目标公司正在进行的诉讼、仲裁、调解、谈判的处理；目标公司内部治理结构整顿（包括目标公司董事会议事日程、会议冀鲁豫关联公司的法律关系协调等等）；依法安置目标公司原工作人员。

四、国有产权并购涉及的主要环节

对我们来讲，更多倾向于做上市公司这方面的并购，国有的、非国有的这块监管层面比较多。

（一）国有企业内部决策

文件的依据是《企业国有产权转让管理暂行办法》，并且有规定，一般来讲，各国企业内部有自己的决策程序和决策制度，全民所有企业有企业职工代表大会，国有性质的一般设有董事会。对国有控股的很多是一些股东大会做决定。国有独资公司的产权转让，应当由董事会审议，没有设立董事会的，由总经理办公会议审议。

另外涉及到职工合法权益的，应当听取转让标的企业职工代表大会的意见。这通常是对企业进行改制或者进行资产重组导致性质发生变化，必须对整体方案包括职工方案由职工代表大会讨论进行决定。

（二）并购的报批程序

这块国有企业本身和主管机关进行国有资产并购的审批流程，我综合了一些法律上的规定。

首先是报批机关——国有控股公司、国有参股公司的国有资产转让，由其所属的国有资产监督管理机关决定是否批准。转让企业国有产权致使国家不再拥控股地位的，应当报其所属国有资产监督管理机构的同级人民政府批准。

所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。

如果引起国有公司丧失控股地位或者公司的合并与分离，必须由其所属国有资产监督管理机构决定，其中，重要的国有独资公司合并、分立应该报同级政府批准。国有独资公司的重大资产处置，应该报其所属的国有资产监督管理机构批准。

国家股转让数额较大，涉及绝对控股权及相对控股权变动的，须经国家国有资产监督管理机构及有关部门审批。

向境外转让国有股权的（包括配股权转让）报国家国有资产监督管理机构和商务部的审批。

其次是国有股权的认定——国资委下发了《股份有限公司国有股权管理暂行办法》《财、政部关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》，这是针对国有股权的管理做的界定。关于国有股权主要分两块，一是国家股，一个是国有法人股。国家股权是指有权代表国家投资的机构或部门向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。国有法人股是指国有法人单位，包括国有资产比例超过50%的国有控股企业，以其依法占有的法人资产向股份有限公司出资形成或者依据法定程序取得的股份。股权认定职能划分为地方股东单位（由省级财政部门审核批准）；国务院有关部门或中央管理企业由财政部审核批准，但发行外资股（B股、H股等），国有股变现筹资，及地方股东单位的国家股权、发起人国有法人股权发生转让、划转、质押担保等变动（或者或有变动）的有关国有股权管理事宜，须报财政部审核批准。

第三是国有资产（股权）评估的备案——这是为了防止国有资产评估结果是否公允。国有资产评估核准和备案是多变的，如果曾经看到过关于评估备案的文件会有疑问，因有的是国资委，有的财政厅，还有一些是国资局。

虽然现在财政部把权限交给国资委，但实质上在一些过程中，财政部还没有放权，对有些特别现象，有些国有上市的特别事项财政部门还是要插手介入其中。

关于核准和备案，目前来讲，除非一些比较重要的资产重组、并购事件需要核准，大

部分资产评估进行备案程序即可，国有资产监督管理机关、国资委评估备案或者核准主要关注的问题是：第一关注评估资质并进行审核，第二评估方法是否按照国资委要求进行评估的，这从原则上是堵住是否未评估的现象，对评估事项和结果进行确认之后，发回一个备案核准通知书，拿到之后评估结果才能够作为一个股权转让的重大依据。一般情况下国有资产转让需要备案或核准，但有另外，比如说对于整体资产无偿划转。量小的不需要评估，另外涉及到有限责任公司变更为股份公司。

第四是国有资产变动审批的一般权限——文件依据是《企业国有资本与财务管理暂行办法》，这里面提到：母公司国有资本变动的，中央管理企业报请国务院批准。地方管理企业报请地市级以上（含地市级）人民政府批准；子公司国有资本变动的，属于集团内部结构调整的，由母公司审批，涉及集团外部的，由母公司报主管财政机关审批；子公司以下企业国有资本变动的，由母公司审批。

第五是国有股权占让审批特别规定——文件依据是《财政部关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》，其中规定：上市公司国家股权、发起人国有法人股权发生直接或间接转让的，由省级财政（国资）部门审核后报财政部审批；其它国家股权的转让由省级财政（国资）部门审批。对于国有股权来说，财政部和省级财政（国资）部门出具的关于国有股权管理的批复文件是有关部门批准成立股份公司、发行审核的必备文件和证券交易所进行股权登记的依据。

第六是国资委和《企业国有资产监督管理暂行条例》——国有资产变动和国有股权转让的审批将逐渐转移到各级国有资产监督管理机构。目前，上市公司国有股转让的审批权限已经转移到国家国资委。

重要的国有独资企业、国有独资公司的重大事项，将由具有管辖权的国有资产监督管

理机构审核后，报本级人民政府批准。

关于国有资产并购报批文件——企业国有产权转让方案包括几个方面：第一是国有产权的基本情况；二是国有产权转让行为的有关论证情况；三是转让标的企业涉及的、经企业所在地劳动保障行政部门审核的职工安置方案；四是转让标的企业涉及的债权、债务包括拖欠职工债务的处理方案；五是企业国有产权转让收益处置方案；六是企业国有产权转让公告的主要内容。

另外需要报批的文件还有转让企业国有产权的有关决议文件；转让方和转让标的企业国有资产产权登记证；律师事务所出具的法律意见书（主要核查内容：并购各方主体资格、并购方案合法性、并购程序合法性、是否存在潜在法律风险或尚需履行的程序）；受让方应当具备的基本条件；批准机构要求的其它文件。

（三）国有资产的评估

关于国有资产的一般规定，比如向非国有投资者转让国有产权的，由直接持有该国产权的单位决定聘请资产评估事务所。企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产必须纳入评估范围，评估结果由依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位核准。

评估程序——国有资产评估按照下列程序进行：1.申请立项；2.资产清查；3.评定估算；4.验证确认。

关于评估方法的选择，有收益现值法、重置成本法、现行市价法、清算价格法以及其它方法。这类方法针对不同的资产性质、不同状况采取不同的方法，通行的是成本法，比

较公允的是按现行市价法进行评估，无形资产是按照收益现值法做的。收益现值法是根据被评估资产合理的预期能力和适当的折现率，计算出资产的现值，并以此评定重估价值。重置成本法是根据该项资产在全新情况下的重置成本，减去按重置成本计算的已使用年限的累计折旧额。现行市价法是参照相同或者类似资产的市场价格，评定重估价值。清算价格法比较少见。一般来讲，收益法和市场定价法是各种企业的资产价值，评估方法在实践过程中是很重要的一项工作，企业、主管机关看到的也是这块问题。

在什么情况下会出现高估、低估？中外合资企业的资产会高估，对于上市公司来讲，或者驻上市公司的资产，如果上市公司的效益比较好，那会高估，一般会低估，这块要考虑到上市公司本身资产的质量以及业绩进行评估。

（四）国有资产转让的定价方式

国有资产的转让及定价方式有形式要求，针对防止国有资产流失的情况可以采取公开的交易方法，所谓公开交易方法就是招拍挂、拍卖制度，通过交易所进行国有资产交易，针对国有全资公司、国有控股公司所有的国有股权、国有资产的交易全部要通过产权交易所进行，对于国有参股公司来讲，仅仅是它参股股权必须明确要求在产权交易所进行，如果其它参股公司和其它资产处置可以不走产权交易所这个途径。

协议转让方式和招拍挂这种方式有一个定价原则，国有资产的转让价格不能低于评估价格的90%。

产权交易所有北京、上海、天津三个。

（五）国有资产并购协议

这其中有几个问题，比如涉及到转让标的企业的职工安置方案，这在其中需要明确。另外是涉及到债权债务的处理方案，这块比较重要。转让方式、转让价值、价款支付时间和方式及付款条件，这在方案里已经明确，一般转让方式是现金交易，对于上市公司来讲可以股权定向发行。转让涉及的有关税费负担这是双方所要关注的问题，原则上由转让方根据法律规定去承担，但在有些情况下，比如说采矿权、转让时价款还没有交付应该是受让方交付，但还是严格按照转让方先把这些事处理完毕，转让方承担价款费用。

陈述与保证条款，这对企业比较重要，因为对很多权利义务做了体现，比如说约束了目标公司，目标公司应保证有关的公司文件、会计账册、营业与资产状况的报表与资料的真实性。

另外是合同的生效条款，这对国有企业并购来讲非常重要，一般来讲对于民营企业生效，合同签署之后生效比较多，但在国有企业首先要经过国资部门的批准，这是一个前提，对于国有上市来讲更多，不仅需要国资部门的批准，可能还要履行必要的信息披露程序，合法的履行，对于转让方、受让方都要分别各自的决策程序履行完毕。此外还涉及一些义务。

过渡期的损益安排条款，这是比较常见的事项，在进行转让时要设定一个基准日，确定某一日的资产价值，以这一时点的基准日，相关资产的审计和评估就按照这个基准点进行评估，相关价值也是。审计和评估的基准日和最终的资产交割有一定的期间，不可能马上就完成这样的自然交割，一般有很长时间，这期间关于权益的归属可能会有损失，这期间怎么进行归属？比较公平的是在只要我的资产在交割之前法律主体亲属还应属于转让方，道理是这样的道理，但在实际操作过程中尤其是上市公司，通常比较倾向于有利于上市公司的角度。

最后是关于履行的条件条款，这要考虑到协议本身。

一个较为审慎的并购协议的履行期间一般分三个阶段：合同生效后，买方支付一定比例的对价；在约定的期限内卖方交割转让资产或股权，之后，买方再支付一定比例的对价；一般买方会要求在交割后的一定期限内支付最后一笔尾款，尾款支付结束后，并购合同才算真正履行结束。

在国有资产转让过程中还涉及到几类问题，一个是国有资产无偿划转，还有一个是关于管理层持股（MBO）的问题。《公司法》并未规定也并未禁止将国有独资公司乐观出资（资产）转让给自然人或其他非国有法人，但，此种转让必须经国家授权投资的机构或者国家授权的部门。

五、收购国有独资公司与国有产权无偿划转

关于国有产权无偿划转，国资委颁布了一个《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》，适用范围为：国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。

审批机关——如果产权在同一国有资产监管机构之间无偿划转的，那就由所出资企业共同报国资监管机构批准。如果在不同的机关，根据产权归属关系由出资企业分别报。如果实行政企分开的企业，给出资企业或者子企业持有，由同级国资委和主管部门批准。下级国有资产监管机构国有资产无偿划转上级所持有的企业子公司的话，由上级和下级分别批准。还有一种是内部转让，由所出资企业批准并抄报同级国资监管机构。

六、企业国有产权向管理层转让（MBO)

在2003年时这个问题争论得比较激烈，现在关注度很低。管理层收购是指目标公司的经理层或管理层利用杠杆融资或股权交易收购本公司股份的行为，通过收购，企业的经营者变成了企业的所有者，公司所有权结构、公司控制权和资产结构都发生了改变，进而达到重组目标公司目的一种收购行为。

海尔“曲线MBO”——当年海尔集团是国有控制的上市公司，2003年通过有一笔资产注入获得了一些股权，这些股权是由一个叫海尔投资的公司获得的，它的股东叫海尔的职工持股会，这块相当于是它的公司经营管理层。海尔曲线BMO到国有产权改革大讨论，基于防止国有资产流失、防止丧失国有控股地位考虑，MBO的实施被暂缓。

有关法规对国有企业的MBO的规制：1.能够实行MBO的主体仅限于国有中小型企业，国资委对于中小企业乐观认定标准是：企业职工人数2000人以下，或销售额30000万元以下，或资产总额为40000万元以下。2.转让国有产权必须进入产权交易市场。3.经营管理者不得参与转让国有产权的决策、财务审计、离任审计、清产核资、资产评估、底价确定等重大事项，严禁自卖自买国有产权。4.经过感觉者对企业经营业绩下降负有责任的，不得参与收购本企业国有产权。

当然除了《关于企业国有产权转让有关问题的通知》，还有一个专门的《企业国有产权向管理层专人暂行规定》，这比较详细，但目前实施得比较少。

国有企业MBO未禁止、国有大企业不被允许适用MBO，目前唯一的国有企业管理层持股途径是上市“股权激励”。

今天的讲课内容就这些了。