死缓适用条件明确化研究

死缓适用条件明确化研究

张曙光

(北京大学法学院,北京,100871)

*

󰀁󰀁摘要:󰀁死缓适用条件不明确的根源是深刻的,人们的解释论努力未能也无法实现死缓适用条件的明确化,只能让位于立法论。立法论明确化的内涵是:重构󰀂新 的死缓适用条件,实现其形式上的明确化及实质上的政策功能扩展。为此,直接规定死缓适用条件是困难的,可以通过明确、严格地正面规定死刑立即执行条件,󰀂间接 确定一个明确的死缓适用条件。

关键词:󰀁死缓适用条件;明确化;解释论;立法论;间接确定

中图分类号:󰀁D901󰀁󰀁󰀁󰀁文献标识码:A󰀁󰀁文章编号:1001-5973(2008)05-0147-05

󰀁󰀁起源于死刑的一项政策方针,我国现行死缓制度的刑法规定在相当程度上还呈现出政策性语言的弹性、灵活特点。根据现行刑法第48条第1款,对

于应当判处死刑的犯罪分子,如果󰀂不是必须立即执行的 ,󰀂可以 判处死刑同时宣告缓期二年执行,而死刑󰀂仅适用于罪行极其严重的犯罪分子 。这种弹性、灵活的政策性语言,从立法的标准评价,未免失之笼统、宽泛,使得死缓适用条件󰀂很不明确 、󰀂缺乏规范性 ,影响了死缓的正确适用及其政策功能的有效发挥。因此,长期以来,人们一直在规范层面上为减轻或根除死缓适用条件󰀂不明确性 的负面影响而努力,但收效不大。对这种努力,本文称之为死缓适用条件的明确化(或规范化)。

一、死缓适用条件明确化的路径:

解释论?抑或立法论

󰀁󰀁大致而言,人们循着两条路径追求死缓适用条件明确化:

一是解释论,即运用刑法解释的方法对死缓适用条件进行合理阐释,使其内涵得以明确,以期做到正确把握和适用。如主流教材指出:󰀂刑法对哪些属于∀不是必须立即执行的#没有明确规定,根据刑事审判经验,应当判处死刑但具有下列情况之一的,可以视为∀不是必须立即执行的#犯罪分子:犯罪后自

首、立功或者其他法定从轻情节的;在共同犯罪中罪行不是最严重的或其他在同一或同类犯罪案件中罪行不是最严重的;被害人的过错导致犯罪人激愤犯

罪的;犯罪人有令人怜悯之情形的;有其他应当留有余地的情况等等。

[1](P260)

有学者对条文作抽象性地

法理解读,认为󰀂不是必须立即执行的 应做如下理解:(1)犯罪危害十分严重,但其主观恶性不是很大;(2)犯罪人主观恶性极深,但客观危害不是很大;(3)罪也大,恶也大,但民愤不是很大(极个别情况);(4)具有较多可以从轻的情节,或者相对强性情节小于相对弱性情节,或者或然性从轻情节大于从重情节。

[2](P110)

还有学者指出了综合判断󰀂不是必须立即

执行的 应考虑的三类因素:一是政治因素,如阶级斗争形势、民族团结、宗教政策、国际影响等;二是法律因素,主要是法定从轻处罚情节;三是犯罪分子是否有改造好的可能性,

[3](P104)

等等。从理论上看,这

些解释都有一定的合理性,有助于人们正确理解和适用死缓。

但是,人们迄今并没有给出哪怕一种令人信服的有力解释。这是因为,各种解释是在立法没有给予明白指示的情况下,由人们单方面󰀂一厢情愿地 做出的,这些解释无法从立法上找到根据,缺乏一种󰀂权威性 。而另一方面,立法上缺乏明确的指示导致解释者普遍󰀂信心不足 ,其各种解释都表现为一

*收稿日期:2008-07-06

作者简介:张曙光(1972!󰀁),男,山东蓬莱人,北京大学法学院博士研究生。

147种󰀂浅尝辄止式 或原则指导式的󰀂半明确化 努力,如大多解释的表述中充斥着󰀂等 、󰀂其他 、󰀂一般 、󰀂可以 等两可字眼,本身也是含糊、模棱两可的表述。同时,这些解释有将复杂问题简单化之嫌,如多数教材只是简单地将自首、立功等法定从轻情节看做通常可以󰀂不是必须立即执行的 情况,这也许对一些简单的案子是适当的,但对于事实复杂、各种从轻、减轻、从重等情节混杂的案子,就很难说有什么指导价值了。因此,虽然人们对死缓适用条件进行了各种各样的解读,但是仍不能有效地实现死缓适用条件的明确化、规范化。相反,只徒增问题的混乱,令实务无从借鉴。

事实上,我国学者在对最高法院的各权威机构部门公开发布的、具有示范意义的1643个死刑案件进行统计学分析后发现:

󰀂死刑案件中死缓与立即执行之间的选择,基本上不是个法律问题而是个政策问题,甚至只是个道德判断问题∃∃用刑的社会效果、政策导向、伦理意义、价值判断、社情民意甚至法官的性别、个性、内心

[4](P144)

偏好,都可能对案件的处理构成隐性影响。 这首先说明由于死缓适用条件的不明确性给实务造成了相当的混乱,且问题相当严重;同时也说明各种解释没有发挥对实务的正确引导或规范指导作用,人们通过学理解释并不能使死缓适用条件实现明确化、规范化。

那么,是否通过有权解释来实现死缓适用条件的明确化?也就是说,由最高司法机关根据法律、总结实务经验来做出权威的司法解释,通过司法意志的规范表述和󰀂强制 推行实现死缓适用条件的明确化。不可否认,我国最高司法机关因其󰀂与众不同 的独特性地位(同国外法治国家的同行相比),往往能够在其解释上更接近立法者或执政党的政策精神而更具有政策合理性,也会因其拥有全国法院的实务经验可供总结、使其解释更具有现实性,从而能最终起到结束实务上、学理上的纷争和混乱的作用。但是,且不说,历史也告诉我们,这种有权解释也󰀂时常 因其明显超出立法文本的最大语义射程,而事实上构成一种司法权对立法权的越,其实,司法解释首先应当以一般学理解释的规则和方法为基础的,其次才会因其对实务经验资源的拥有和有效把握而获得权威性。就死缓适用条件这一具体问题而言,结合前文揭示的实务情况,我们有理由相信最高司法机关充其量也只能像学理解释那样提供一种稍微明确的指导性意见,或者是一种前述我们已经批评148过的󰀂例举+概括 的版本而已。前述学理解释的各种缺陷不会因󰀂学理解释 被冠之以司法解释之名而消除。这种指导性的意见或󰀂例举+概括 的解释,也很难减少实务中如此广泛的、令人无法把握的󰀂看不见的法外因素 。事实上,从1979年刑法正式确认死缓制度以来,虽然实务中死缓适用问题显著,但最高司法机关至今未著一词。

二是立法论,即希望通过立法修改或重构死缓适用条件,以解决死缓适用条件的不明确的问题。如1997年修订刑法时,有代表提出死缓适用条件规定不明确,建议将󰀂不是必须立即执行的 作出具体规定,以减少司法的随意性。还有人提出了修改方案:󰀂将我国现行刑法第48条∀如果不是必须立即执行的#修改为∀如果有自首或立功表现的#。并在此基础上,相应的将∀可以判处死刑同时宣告缓期二年执行#修正为∀应当判处死刑同时宣告缓期二年执行。#

[5](P71)

这些都是立法论的适例。

立法的优点是,它不受现有法律规范的制约,理论上可以通过立法解决现有法律规范的一切问题。然而,出于法律安定性或经济的考虑,人们不会轻易启动立法程序,而立法程序一旦被启动,立法的过程也比一般程序繁琐、时间持久。因此,一般来说,如果在解释能够满足实务要求的情况下,就不必通过立法。可是,刑法解释毕竟不能包办刑法文本的所有问题,而有其作用的疆域。像有人宣称:󰀂刑法解释能够将所有问题说明白 ,就是一种非常危险的言论。它实际上否认了罪刑法定原则的基本内涵!!!立法权与司法权的分离与制约和形式要求!!!罪刑规范应当是明确的或确定的,而不可以被任意赋予语义。无论如何,在解释的文本素材存在严重缺陷以致无法提供或难以提供令人信服的解释时,这种立法问题就最好甚至只能由立法的途径来解决了。死缓适用条件的不明确问题,尽管人们长期主要进行的是解释论方向的努力,但在根本上仍是一个立法问题,也有政策上的根源。对这个立法问题,如前文所述,人们的解释论努力未见成效。其实,如果我们仔细审查死缓适用条件规定,就会发现该立法󰀂不明确 问题是无法通过解释论实现明确化:(1)󰀂不是必须立即执行的 的规定,不是简单的󰀂不明确的 、󰀂抽象含糊的 问题,其含混程度与古代著名的󰀂不应为条 如出一辙,不能为󰀂一种解说的任意扩张设定界限 。

[6](P102)

(2)刑法条文把死刑适用条件、死

刑立即执行的适用条件和死缓适用条件三个󰀂含混笼统的 概念结合一起规定,必然导致人们无法厘定

出死缓的适用条件。(3)死缓适用条件即󰀂如果不是必须立即执行的,可以适用死刑缓期二年执行 ,是一种授权性规范。这意味着即使已被界定为󰀂不是必须立即执行的 ,既可以适用死刑立即执行,也可以适用死缓。这样,不仅一个确定的死缓适用条件就不存在了,且是微不足道的。所以,在根本上,我国刑法并没有提供给一个解释论适用的前提,只有通过立法重构才能实现死缓适用条件的明确化。

二、立法论明确化的内涵:形式上的明确化及实质上的政策功能扩展

󰀁󰀁在立法论的语境中,人们拥有一种󰀂重构 的权

力来实现死缓适用条件明确化,但这种󰀂重构 不是任意为之而应󰀂有的放矢 。

人们的基本考虑是,可通过适当的立法技术和明确规范的语言创制一个至少在形式上(或语言上)明确的死缓适用条件。根据前文对󰀂不明确的 问题进行的文本语言分析,在肯定现行死缓制度的基本精神和框架下,至少应解决三个方面的问题:(1)死缓的前提条件(即罪行极其严重)的不明确性;(2)死缓适用实质条件(即󰀂如果不是必须立即执行的 )的不明确性;(3)󰀂可以 的授权性规定等。如有学者强调应在对刑法总则中对死刑适用条件做󰀂全面、明确和严格的一般规定 的同时,对死缓适用条件也做较明确的语言设计:󰀂对于应当判处死刑的犯罪分子,如果确有自首或立功或者其他积极悔改、认罪服法的表现因而不是必须立即执行的,应当判处死刑同时宣告缓期二年执行。

[7](P181-182)

根本,就是应扩展死缓适用条件限制死刑实际执行

适用的功能。

这种死缓适用条件的政策功能扩展,又应从两个层面来考虑:首先,应使现行死缓适用条件满足现行󰀂少杀、慎杀 死刑政策的基本要求。死缓制度是我国长期奉行的󰀂少杀、慎杀 死刑政策的重要贯彻,其任务就在于严格限制、减少死刑实际执行人数。死缓适用条件,则是死缓制度中对这种限制、减少死刑实际执行人数的任务的主要功能性安排,它应当是一个与其任务要求相匹配的功能要件。

事实上,最初的死缓政策对死缓适用条件已有较明确的功能要求和功能保证。比如,1951年中共中央%关于对犯有死罪的反革命分子应大部采取判处死刑缓期执行政策的决定&规定:󰀂有血债或者其他引起群众愤恨的罪行或最严重损害国家利益的人只占极少数,大约不过十分之一二,而判处死刑缓期执行的人可能占十分之八九,即可以保全十分之八九的死罪分子不杀 。这种政策性比例就是死缓政策对死缓适用条件提出的功能要求,而这种功能要求也需要死缓适用条件的具体设计来加以保证的,即当时各种有关死缓的政策性文献所提到的󰀂血债 、󰀂民愤不大 、󰀂虽然严重地危害国家利益但尚未达到最严重程度者 ,其他如1951年6月,%中央公安部关于各地量刑标准的综合通报&指出的:󰀂对于抢劫、绑票、枪杀事主、严重破坏国家建设等严重犯罪分子,如果罪行较轻的 以及死刑立即执行的条件有󰀂最严重损害国家利益的 等等,这些具体设计保证了前述比例的实现。然而,上述比例要求和连同保证其实现的那些具体的功能性设计在死缓制度法典化过程中󰀂放逐 掉了。

一个内涵丰富、功能性强的死缓适用条件,才能真正实现其明确性,才会对各种问题的出现筑起一道坚固的制度篱笆,使死缓适用在一条规范的符合政策目的轨道上运行,才能有效贯彻󰀂少杀、慎杀 的刑事政策。要做到这一点,就需要在构建死缓适用条件时,根据死缓政策需要,厘定并添加足够、明确的功能性设计。

其次,应进一步从废除死刑的理念出发,增强死缓适用条件限制死刑立即执行的功能,使死缓成为推动死刑废除的重要机制。尽管废除死刑没有明确被纳入我国现行死刑政策,但是从目前󰀂保留死刑,坚持少杀、慎杀,防止错杀 的政策表述中,我们不难发现执政党和中国政府对死刑未来的一种清醒认识:死刑最终是要被废除的。近些年来,由于国际死

149这种立法设计就是

围绕上述三个形式上的问题而做出的。

但是,死缓适用条件明确化当然不仅是形式合理性的满足,也应包含着实质合理性的满足,甚至说这种形式合理性的满足必须立足于实质合理性。事实上,死缓适用条件之所以在文义上缺乏明确性,从实质上讲不能不说是由于在政策上过于强调死缓适用的灵活性而丧失实质合理性,而这种不明确性反过来则影响了死缓适用的政策精神表达和有效贯彻;人们对死缓适用条件󰀂不明确 问题的持续关注,不仅在于这种形式上的不明确,更在于与这种不明确性密切相关的现行死缓适用条件功能性不足,即目前死缓适用条件不能有效防止死缓被󰀂滥用 、󰀂异化 以及适用率过低的情况。所以,只有在实质合理性方面能依据死缓政策要求对死缓适用条件赋予足够适当的功能性,才能够使死缓适用条件实现形式上的足够明确性。也就是,死缓适用条件明确化的

刑废除运动的潮流影响,国内理论和实践实际上也在自觉不自觉地向废除死刑的目标迈进,比如死刑复核权的回归最高院、死缓适用范围的大幅度扩大以及死刑实际适用量的减低,在政治话语中中央关于将来废除死刑的重提以及理论界对废除死刑认识的高度统一等等,这些言语和行动不能不说是渐进式的死刑废除󰀂量 的运动。因此,废除死刑的理念已经事实上作用着我们的思想、政策和行动。在死缓适用条件的功能建构中,自然应当渗透理念以适应时代潮流,即着力推动死缓适用的最大化。

总之,在立法论的视野里,死缓适用条件明确化的内涵,既包括形式上的明确化与实质上的政策功能扩展,前者是后者的形式上体现,后者是前者明确化的内容,目的是建构一个符合死刑刑事政策要求和死刑废除理念的清晰的功能性要件。

三、立法论明确化的一种有效范例:

󰀂间接 确定死缓适用条件

󰀁󰀁(一)死缓适用前提条件的明确化:从含糊、弹性

走向明确、刚性

这里有必要附带讨论一下死刑适用条件的问题。因为死刑适用条件同时也是死缓适用前提性条件,其明确与否直接关系到死缓适用条件的准确厘定。对此,学界的批评是󰀂含糊笼统 ,󰀂过于弹性 ,对实务中󰀂降格 适用死缓不能有效阻挡。因此,有必要提高现行死刑适用条件的明确性和刚性。有学者认为应当根据我国󰀂保留死刑,坚持少杀、慎杀,严禁错杀 的死刑基本政策,同时参照我国已经签署加入的联合国1966年12月6日通过的%公民权利与政治权利国际公约&(InternationalCovenantonCivilandPoliticalRights)第6条关于󰀂未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚 的规定以及联合国经济与社会理事会1984年通过的第50号决议%关于保护死刑犯权利的保障措施&(Safe󰀁guardsGuaranteeingProtectionoftheRightsofThoseFacingtheDeathPenalty)关于󰀂在没有废除死刑的国家,只有最严重的罪行可判处死刑,但应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重的罪行 的要求,在刑法典总则中对死刑适用条件作出全面、明确和严格的一般规定。笔者认为这个设计符合前述要求,直接将其作为死缓适用的一个前提条件范例使用。

(二)死缓适用实质条件的明确化:提倡󰀂间接 确定死缓适用条件的方式。这是死缓适用条件明确150化的关键。前文指出,要实现死缓适用条件形式上的明确化和实质上的政策功能扩展,就应当尽可能赋予死缓适用条件以政策性的功能内涵。对此,几乎是将学理解释的内容复写过来,学者多是将采用󰀂例举+概括 的方式,如将自首、立功及其他被告人的悔罪表现等作为适用死缓条件。这样做能相当程度上提高死缓适用条件的明确性、功能性,能扩大死缓适用范围,并为事实上废除死刑预留可能空间。但是一如前文对学理解释中󰀂例举+概括 方式所批评的那样,这种方式并不能实现死缓适用条件的明确性:一是人们无法彻底查清在什么情况下、有多少情况下可以适用死缓,为避免遗漏未免还要用概括的方式来加以弥补,死缓适用条件还是有相当程度上的模糊;二是很难说在某一情况具备时,人们就必须适用死缓,比方说自首通常被认为是可以适用死缓的条件,但是即使在这种情况下,立法也不好说󰀂必须 适用死缓,比如杀死十人后自首的情况;三是这种规定未必能够确保死缓适用的比例,未必能满足不断推动死刑废除的功能要求。另一种即进一步原则性的规定的思路,如有人认为,可由刑法规定󰀂本法第48的∀不是必须立即执行的#是指对应当判处死刑的犯罪分子不立即执行,该犯罪分子不会再实施犯罪,给社会带来危害的。 这种原则性规定的思路,虽可比原来的规定明确化、规范化,但仍未能提供一个难以判断和操作的标准,并不比原规定明确多少。

上述各种方案仍然延续了正面规定死缓适用条件的思路,也表明了这种思路在确定明确的死缓适用条件的各种困难。确实,要提高死缓适用条件的明确性、功能性,就要尽可多地赋予死缓适用条件的明确内涵,而为了适应将来减少直至完全取消死刑实际执行的行动,就不能不尽可能预留一个弹性空间,不能将死缓适用条件规定过死,二者很难兼顾。其实,这里我们不妨转换一下思路:既然我们的着眼点在于对死缓适用条件、死刑立即执行和死刑适用条件之间的界限进行划分,在死刑圈内死刑立即执行与死缓之间是非此即彼的关系,死刑立即执行条件比死刑适用条件更严格一些,是尽可能地被严格限制对象,那么,在死刑适用条件已确定的情况下,正面直接规定全面、明确、严格的死刑立即执行条件,而死刑立即执行条件󰀂反向 ,就是被󰀂间接 确定的死缓适用条件。这种󰀂间接 确定死缓适用条件思路的好处在于,相对于死缓,死刑立即执行的情况应严格限制在少数,这就使规定全面性、明确性、严格

性的死刑立即执行的适用条件成为可能,也有助于保障死缓适用为死刑适用的主体。我们甚至可以完全通过例举式设定死刑立即执行的条件而不必担心遗漏的情况,因为这符合我们限制死刑立即执行的基本目的以及刑罚谦抑的理念,如果某一种突出的确实应当判处死刑立即执行的情况被遗漏,那么我们可以通过立法进行个别添加。这样的规定,不仅免去了寻找可适用死缓情况的困难,也能做到全面、明确确定死缓适用条件;既具有足够的明确性、刚性,也能够保证死缓成为最终废除死刑的推进器。这里,笔者提出的一个示例是:如果是蓄意害命且拒不悔改者,可以适用死刑立即执行,余下都判处死刑缓期二年执行。这里将死刑立即执行的情况限于󰀂蓄意害命且拒不悔改者 ,与前面关于死刑适用条件范例相比,进一步舍弃了死刑适用条件中与致命性后果相当的情况,同时也能清楚地界定死缓适用的条件,从而三者关系得以明确厘清。

(三)关于󰀂可以 的问题解决

按前文所批评,现行死缓适用条件中的󰀂可以 规定是一种授权性规范,它使得确定的死缓适用条件不存在了,也使死缓成为微不足道的一种死刑立即执行的替代性方式,降低了死缓在死刑整体适用中的地位。因此,如果正面规定死缓适用条件,最好不采用授权性的󰀂可以 规定适用死缓,否则,死缓适用条件的明确性和政策功能不能得到有效保障。可是,正如上文所设计,在正面规定死刑立即执行条件时,笔者却用了󰀂可以 这样的授权性规定的

规定。其实,因为这正是󰀂间接 确定死缓适用条件的一个长处。因为:(1)这样规定的话就凸显了严格限制、缩小死刑立即执行的政策主旨,提高死刑缓期执行在死刑制度中的主体地位,而将死刑立即执行看作是例外,并保留一定的弹性;(2)它继续为减少死刑立即执行、扩大死缓适用范围提供空间,试想如果这里规定的不是󰀂可以 ,而是应当,那么人们希望通过死缓作为将来废除死刑的路径就被󰀂堵死 了,从这个意义上,这里必须适用󰀂可以 的授权性规范。

现在,我们就得到如下有关死缓适用条件的规定:󰀂死刑只适用于罪行极其严重、主观恶性特别巨大且故意导致致命性后果或者相当后果的犯罪分子。如果是蓄意害命且拒不悔改的,可以判处死刑立即执行,余下都判处死刑同时宣告缓期两年执行。 当然,这只是作为论述结论的一个范例。参考文献:

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AStudyonDefiniteLegalConditionsforSuspendedDeathPenalty

ZhangShuguang

(SchoolofLaw,PekingUniversity,Beijing,100871)

Abstract:Thatthereasonwhythelegalconditionsforsuspendeddeathpenaltyareindefiniteissoprofoundthatthein󰀁terpretiveeffortssofarhavenotyetbeensuccessfulinexplainingthelegalconditionstheoretically,andwillhaveto

choosethelegislativewaytosettleiteventually.Thelegitimatewayincludestwoaims:formaldefinitionandenhanceinfunction.Inordertoachievethem,itisbetterchangefrom󰀂direct legalconditionsforsuspendeddeathto󰀂indirect legalconditionsforsuspendeddeath.

Keywords:legalconditionsforsuspendeddeath;definition;viewofexplanation;viewoflegislation;indirectdefinition

责任编辑:寇金玲

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