渎职罪主体内涵之界定

科教市场叮国挂C曹斟期刊读职罪主体内涵之界定(一)读职罪主体内涵理论述评关于读职罪主体的内涵，大致有以下几种学说:(一)“身份说”。该学说认为国家机关等，工作人员必须具有特殊身份，例如干部身份不具有此类身份，就不是国家机关工作人被广泛、正式使用，而不是一个严格的法律概念，员(笔者认为“国家干部”属于一个常规概念，但它确实在我国定是否为国家机关工作人员的一个基本标而且它也确实是一般人认准(关于办理违反公司法受贿、)。例如1995年12月25侵占、日最高人民法院挪用等刑事机关工作人员是指在国家权力机关、行政机案件适用法律若干问题的解释》中规定，国家关、学说认为在经济和读职犯罪的认定中，工作人员身份的人员。国有企业、公司等行使管理权，(二)“财产性质说”。该并具有国家为人的行为是读职犯罪还是普通的刑事犯罪，区分行主要看行为人侵犯的财产是国有财产还是非罪。国有财产，其所在单位性质有密切联系，(三)“单位性质说”。该说认为主体性质同如果是国有财产，则构成读职类犯如果所在单位属体的构成要件。国有性质，则该工作人员显然就符合读职罪主(四)“公务说”。该学说认为读职罪主体的本质在于从事公务，职业不是从事公务，就不构成读职罪主体。如果行为人的(二)读职罪主体内涵之真正标准工作人员的标准只能是其是否依法从事公务。如上所述，认定行为人是否是国家机关界定上来，因为我们必须将研究的视野转向公务概念的对于“从事公务”的理解，我国刑法理论界主要有以下1、指从事组织、5监督、种观点管理事务性质的活动:;2、指依法履行职责的职务行为以及其他办理家、国家事务的行为国有公司、社会或集体事务的职能活动;3、指依法所进行的管理国企业、事业单位、人民团体等单位中;4、国家机关、理性的职务活动具有一定合法职务，从事组织、领导、监督、管在公司、企业、事业单位、人民团体中履行组;5、机关中依法履行职责以及织、领导、监督、管理等职责。而当前的行政法理论上关于认定公务行为的标准又主要是由以下相关因素组成:1、时间要素。公务人员在上班时间实施后实施的行为则被视为非执行公务的行为。这的行为，通常认为是执行公务的行为，在下班源于英国早期的行政法理论。但时间要素无法解释两种情况:一是公务人员在上班期间从事个人行为。例如工商局一工作人员上班时间驾车将病重的母亲送往医院，途中撞伤行人是公务人员下班后继续执行公务。如某公安人;二员在下班途中发现有扰乱社会治安的行为而前去阻止，两种情况下，我们就不能单纯以时间作为认定应视其为执行公务的行为。在前述公务行为的标尺。正相反，在上班时间实施，第一种行为虽然是了该行为的属性只能是个人行为但行为内容的私人性质导致;第二种行为尽管在非上班时间为之，公务行为职责特点，因此应属于公务行为。可行为内容明显具备2、权力要素。公务人员的行为属于其权力范围内的视为执行公务的行为，不属于其权力范围的视为非执行公务的行为。这种标准确能解决许多问题，为推定为个人行为，但它无意中把所有的越权行带责任。其实在许多场合下，从而免除了公务机关的连公务人员的越权黄南(广东名信律师事务所)是执行公务机关的命令，志。在这种条件下行政主体如果不负责任显然体现了行政主体的意是不合理的。3、名义要素。公务人员的行为是以其所属的行政主体之名义作出的，视为执行公务的行为，务的行为，以个人名义作出的，通常则视为非执行公员以行政主体名义实施民、这一标准侧重于形式化，4、公务意向:公务行为的直接目的是为了商事行为无法它对于公务人1pl}U。从长远考虑，公共利益，而非机关本身或个人的利益。虽然也是为了国家机关更好地履行职责服务的，机关法人的工作人员的职务行为但这只能算作一种接的公务目的5、公务标志要素。公务人员执行公务时佩;带或出示能表明其身份的公务标志的行为，般被认为是公务行为，一公务器具的外形标志以便于社会外界识别。但为。这一标准是用来表明公务人员的身份或用反之则属非执行公务行公务标志要素无法解释佩带公务标志的公务人员用于非公务目的的情况。上面提到的三项标准，正如其他标准一(三)公务行为标准的具体适用佯，仍存在着一定的局限性，还须在标准的适公务行为的类型，用方法上进一步深人讨论。也就是说，要区分具体适用范围和方法。首先，根据不同的类型决定标准的机关工作人员的行为划分为严格符合上述三我们可以将国家项标准的行为和不完全符合上述标准的行为。机关的名义作出的、严格符合上述三项标准的公务行为，按照其固有的、法律授予是以国家的或委托的职权以明确真实的意思表示实施公务的行为，均没有疑义，因此，这类行为在职权、意向和形式上也不存在分歧。作这种划分的目的，对这类行为属于公务行为重点从全部公务行为转向部分有争议的公务在于将的行为，分对象这才是我们分类研究真正需要面对的划理性的。不完全符合职务行为的标准的行为是足公务行为的标准，.考虑到绝大多数公务行为都能充分满这种初步的划分是有其合指虽符合其中一项或二项标准，但对是否属于公务行为仍存分歧:1、具有公务权力和公务形式而无公务意向的行为，这类行为一般被称为事实行为，区别于法律行为，的法律效果而事实上实施的行为。判断这类行特指国家机关不以发生特定以为是否属于公务行为的关键，采取的理论类似于风险责任理论，向的把握。与一般明示的公务意向不同，还在于对公务意这里国家机关工作人员在行为时的公务权力及公即通过分析务形式的特征推断国家机关是否具有潜在的公务意向。凡是在公务权力的特定行使方式下，按照一般的正常的推理可以发生的情况，只要国家机关没有刻意加以禁止而致使该情况实际发生的，任该情况发生的意向，就可推断为国家机关已具有放如果这种情况的发生为例如，在警察驾驶警车追捕逃犯的过程中，推行公务所必要，则该行为即属于公务行为。权开动警报器并违反交通规则(逆行、变道有等意向所在，)，由此导致的交通事故不是该行为本身的生这一行为本身表明了其潜在的意向，因此，以预见的，但公安机关对事故的发生显然是可公安机关并未刻意阻止交通事故发执勤警察的行为是公务行为而非个人行为。2、具有公务意向和公务形式而无公务权力的行为。这是一种典型的超权行为，但并不能就此将此类行为并人个人行为的范围。区分公务行为的一个重要的目的，就是区分在越权、法的情况下，公务行为与个人行为的界限，违进一步确定责任的归属。将越权行为排除在公并务行为之外无助于间题的根本解决。对无职权行为的公务性质的认定应从以下几个角度考虑:(1)行为人所属机关或有权机关的态度。如果行为人所属机关认为自身具有该项职权而法院或上级机关判决或裁定其越权，为仍屑公务行为则该行行为予以确认，该行为遂戍为该机关形式上有;如果被膺越权力的机关对该瑕疵的为。(2)行为人可行使职权与被僧越职权的关联性。如果行为人固有的、法律授予的或国家机关委托的权限，的联系，或者在权属划分上国家机关之间存在与被fff越的职权存在密切争议，划分是国家机关内都的职权分工问题，则该行为也应视为公务行为。因为权限关工作人员是无权介人的，国家机争议导致的法律责任应由权力的所有者即国因职权不明或权属家以公务责任的形式承担，而不应由国家机关工作人员个人承担。(3)相对一方的公民、法人的判断。我国对一方的公民、法人判断公务行为主要是通过没有普遍适用的公务程序方面的法律规范，相各国家机关的公务形式式和公务意向，对于该机关是否有正当的权限难以把握。这是我国法方的公民、法人根据一般的正常情况作出判制本身不完善造成的后果.因此，只要相对一断，拥有某项职权时，认为有足够的理由相信国家机关工作人员该行为则满足了公务行为要件，属于公务行为。3、具有公务权力和公务意向而不符合公务形式的行为。这就是一般意义上的程序违法行为，由于我国目前没有统一的国家机关程序规范，因此公务瑕疵的出现有其制度上的根源，质，特别是某些国家机关的行为还具有秘密性务行为的界定而言，更无公务形式可言式的标准，而不是象某些学者主张的那样，笔者认为，.针对这神状况。单就公应放宽公务形公务形式标志。其理由是，(主要是程序)将机关工作人员从事公务活动、相对一方的公国家法制本身不健全，作为区分公务行为的给国家民、法人或其他组织配合公务活动均带来极大责任转嫁到相对一方或国家机关工作人员身的不便。国家应对此承担责任，而不应将这种上。否则相对一方的救济也因此受到影响。这部分学者的出发点是好的，日的是促进国政，但关键问题在于，就目前程序法尚不存家机关工作人员严格依法(包括程序法)行在的前提而论，采取这种归类原则无助于其责任，反而有助于促进有关程序法律规范的目的实现.相反，淡化公务式标准，强化国家尽早出台。4、仅符合公务行为标准之一的行为这类行为都不是属于公务行为的范围。仅有公务形式而无公务权力和公务意向的行为，是典型的国家机关工作人员的个人行为或冒充国家机关工作人员的行为;仅有公务权力而无公务意向和公务形式的行为，以及仅有公务意向而无公权力或公务形式的行为，为行为，更无法称之为公务行为。很难称之22愁嗜