wto案例

\"非典\"盛行,\"消毒家电\"概念刚刚冒头,彩电业便再次强行夺走了人们的注意力.

5月2日,一份以美国五河电子公司等三方为原告,针对中国向美出口的高端彩电的反倾销诉讼起诉书被正式递交.起诉名单上,长虹,康佳,创维,海尔等国内主流彩电企业被\"一网打尽\".被提出反倾销调查的产品是这些企业自去年四季度至今年一季度向美出口的21英寸以上彩电. 事情进展很快,5月12日,美国国际贸易委员会接受了美国五河电子公司等三方起诉中国彩电业在美\"倾销\"的起诉书. 联手还是单干

美国彩电反倾销消息传到国内,中国机电进出口商会5月9日便在京紧急召集几大彩电企业商讨对策,建议彩电业联手聘请律师,费用由几家企业分摊.

事后几天,创维就公开表示,\"创维只会联合那些没有在海外倾销的彩电同行共同应诉.\"

就在创维首先站出来否定联手应诉但尚未采取实际行动时,长虹和厦华两家公司已先行一步,率先聘请律师向美国国际贸易委员会递交了应诉申请,两家公司的申请文件已经被美国国际贸易委员会正式公布.这边康佳表示,除了初裁之前与兄弟企业共同聘请代理律师之外,康佳还在积极做好单独应诉的准备,为此已专门成立了一个小组.

另一个让人吃惊的是,厦华并没有在此次反倾销名单中,但它却抢在前面提出应诉.厦华品牌部经理孙光荣接受记者采访时解释,厦华虽未被列入\"名单\但不能不防患于未然.因为美国除了对中国企业指名道姓外,还有就是21英寸以上规格,以及去年下半年对美方有过彩电出口的反倾销调查条件.厦华一直与美方有交易,如果此次不应诉,今后就完全可能因为放弃这个机会而遭受高额反倾销税的打击.\"这简直危机重重,不单是厦华,国内所有对美国有出口或者今后想到美国市场发展的彩电企业都应该积极应诉.\"

国内彩电企业分头单干的苗头越来越明显,对此有两种不同见解.

一位法律专家从费用的角度支持联手:国内企业几年前应对欧盟时,第一回合就耗费了差不多50万美元的律师费.而美国价格更高,有的名律师高达1000美元/小时,一般来说最低的反倾销案底价也在10万美元以上.这次\"上榜\"的中国彩电企业,在去年下半年前对美国市场的出口量都很小,如果各打各的,在经济上显然不合算,一年赚的恐怕还不够律师费.

国务院发展研究中心对外经济研究部部长张小济则认为,企业单独应诉并非坏事:如果众企业不能拥有共同利益,不能自发抱团,相互约束,行业组织硬把它们捏在一起也于事无补,企业若自己有经济实力,有能力应诉,胜诉,争取美国的区别对待,将美国市场拿下来,那就真的练就出一个出色的企业来了.

不过,也许身处其中,甘苦自知的厦华品牌部经理孙光荣的话来得更实在:关键时刻恐怕还要靠联合. 案情分析:

美国彩电反倾销事情一出,国内彩电业普遍有点懵:美国现在基本没有自己的彩电生产企业和品牌,因此中国彩电对它们构不成很大的利益威胁.这在《反倾销协议》的\"对国内行业的损害\"中,似乎是不存在的.但种种迹象表明,这次反倾销诉讼的主角美国五河电子就与飞利浦关系甚为密切,由此有关人士认为,这或许又是欧洲巨头通过美国企业遏制中国彩电企业的高招. 2002年中国出口贸易总额3255亿美元,电子产品占了28.3%,占全球电子产品贸易总额的14%;电子产品贸易顺差69亿美元,占全国贸易顺差的22.4%.2003年第一季度,电子产品出口257.1亿美元,占出口总额的29.3%.1999年后,我国电子产品仅次于美国,日本,跃居全球第三位,2002年占到全球总量的15.6%,其中中抵挡产品占全球绝对优势.2002年下半年开始,全球IT产业下滑,各国纷纷寻找出路,抵制中国产品进口是很自然的事.

另外,据中国机电产品进出口商会的统计:2002年我国对美出口涉案产品达342万台,价值4.8亿美元,与上年同期相比数量增加1216.4%,销售额增加918.4%.其中,四川长虹出口数量301.6

万台,金额4.16亿美元,分别占总出口数量和金额的88.2%和86.7%.目前,出口增势仍在延续.中国家电协会的数据显示:仅今年1至3月我国家电企业向美国累计出口额同比增长37.4%,达到8.6亿美元占总出口量的31.5%.美国成为中国家电企业的第一大出口市场.与此同时,目前中国的彩电出口已经从以往的低端产品转向了高端产品.以长虹为例,背投和液晶等高端电视都有出口,其中背投产品已占到全美彩电销量的10%.中国几大彩电巨头刚刚发布不久的年报显示:2002年出口的大幅增长是这些企业赢利的关键之一,所以这次彩电反倾销调查一旦成立,对这些企业的影响可想而知.

反过来,反倾销限制进口的效果显著且迅速,无论案件结果如何,单是反倾销调查本身就具有限制进口的作用.

首先是案件审理的周期长.美国厂商提出投诉后20天内由商务部确定是否立案调查,45天内由国际贸易委员会举行听证会,就该项商品是否对美国国内产业造成实质性损害或造成威胁作出初步裁决.投诉后160天内由商务部确定\"公平价格\并对低于\"公平价格\"的幅度向进口商征收保证金(原告或商务部可提出延长50天).商务部初裁后75天举行听证会,进行终裁(被告可要求延长60天).商务部终裁后,案件又回到国际贸易委员会,由后者在45天内举行听证会,就产业损害问题进行终裁.终裁7天后在\"联邦纪事报\"上公布结果并开征反倾销税.可见,自投诉到国际贸易委员终裁,案件审理时间可长达287天,若原告和被告分别要求延长,则可长达397天.如此漫长的审理程序不仅使应诉企业必须付出高昂的费用,而且使之面临巨大的时间成本.

其次是占压资金.自商务部初裁之日起,海关根据初裁确定的低于\"公平价格\"的幅度向进口商征收保证金.反倾销税以商务部终裁的低于\"公平价格\"的幅度为准,进口商所交保证金多退少补.国际贸易委员会的终裁是在9个月之后,而进口商在起诉方投诉后160天内就必须交纳保证金,即使被告最后获得胜诉,这中间的时间差也会使进口商付出巨大的资金成本.

另外,复杂的反倾销程序,具有回溯性的反倾销税征收等也对出口带来许多不利的影响.

上面几项因素综合起来,肯定会对被诉国家及其他国家潜在的出口商构成的巨大心理压力,使他们对美国市场望而却步.

由此,我们可以从《反倾销协议》的程序可以看出在国际贸易的倾销与反倾销的实践中,有一方面是出口成员使用倾销手段对进口成员的工业造成损害所形成的不正当竞争;另一方面是进口成员可能滥用反倾销手段限制出口成员的正当竞争,以保护自己国内落后的工业.

中国新闻纸产业反倾销调查案

新闻纸反倾销案是中国首例反倾销调查案件.从1995年起,来自美国,加拿大,韩国的新闻纸大量低价地向中国,是中国的新闻纸产业受到严重的冲击.九大国内新闻纸产业认为近期中国新闻厂家陷入困境不是其自身原因所至,而是国外进口的新闻纸倾销所造成的.由于当时我国未出台反倾销条例,利用反倾销法律武器维护产业合法权益上没有法律规定,因此当时未采取法律行动.

1997年3月25日《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》生效,九大国内新闻纸生产企业在1997年11月10日向中华人民共和国对外贸易经济合作部提出申请,要求对来自美国,加拿大,韩国的新闻纸进行反倾销调查.

1999年6月3日外经贸部发布终裁公告.

1.外经贸部认定各应诉公司在调查期内向中国出口的被调查产品均存在倾销.

2.国家经贸委认定原产于美加韩三国向中国大量低价倾销的新闻纸对中国新闻纸也造成了实质性损害.理由如下:

美加韩1995年-1997年每年向中华人民共和国出口被控新闻纸数量都成递增趋势且不断降低价格,以谋取更多市场份额;倾销进口产品使得中国国内新闻纸产业的开工率不足,利润下

降,处于严重亏损状态;国家经贸委了解到,美加韩具有巨大生产能力和出口能力及相当数量的库存,存在对外进一步低价出口新闻纸的可能性. 3.倾销与损害之间存在直接的因果关系.

经调查证实,中国新闻纸产业损害并非主要由国内新闻纸变化,新闻纸消费模式变化,国内新闻纸企业的正常竞争,不可抗力因素及东南亚金融危机的因素造成而且注意到,初裁后企业生产经营状况已出现变化,生产下降趋势开始得到控制,销售量出现回升,价格下降趋势得到抑制,库存开始下降.

决定自裁决之日起,海关将对原产与上述三国的新闻纸征收反倾销税(税率分别为9%-78%不等).上述措施期限自1998年7月10日期为五年.

评述:

1.此次反倾销案首开了中国产业运用反倾销法律手段维护自身合法权益的先河,对于中国产业如何学习和运用国际竞争规则,具有榜样的意义和作用.

2.此次反倾销税的征收,可以及时制止美加韩新闻指向我国的倾销既消除倾销的影响,式的国内产业有机会在消除价格歧视后,同外国企业公平竞争.

3.本案肯定性终裁的做出,对国外对中国出口产品动辄实行歧视性反倾销调查,阻碍中国产品向其出口,也起到一定威慑作用.

4.代表国内产业的生产企业,团结一致,密切合作是十分重要的.相互配合,及时提供材料证据,且在进行反倾销案件的过程中,企业之间不能进行恶性竞争,以免加速倾销所造成的损害,给应诉方以口实.

5.本案提起十分及时.在受到损害时,能及时运用法律手段维护自身权益.

中国要求WTO设专家组审诉欧皮鞋反倾销案

2010年4月8日，中国政府通过常驻世贸组织(WTO)代表团致函世贸组织争端解决机构(DSB)主席，就中国诉欧盟对华皮鞋反倾销措施案提起设立专家组请求，正式启动世贸组织争端解决专家组审理程序。2月4日，中方就此案提起世贸组织争端解决机制项下的磋商请求。3月31日，中欧双方进行了磋商，但磋商未能解决中方关注。商务部条法司有关负责人指出，欧盟反倾销法存在针对中国的歧视性规定，欧盟对中国皮鞋的反倾销调查和裁决缺乏公正性和透明度，违反了世贸组织相关规则，损害了中国企业的合法权益。并且，欧盟对其制鞋业已经进行了长达14年的贸易保护，目前欧盟制鞋业并不存在受损情形，延长反倾销措施不会使欧盟制鞋业受益，只会损害欧盟消费者的利益。中国政府在多双边场合多次与欧方交涉，并与欧方进行了世贸组织争端解决机制项下的磋商，但均未解决中方关注。因此，中方要求世贸组织设立专家组审理此案，坚决维护中国企业的合法权益。同时，中方希望欧盟能够重视中方关注，本着诚意解决争端，早日恢复皮鞋自由贸易。

WTO案例系列----欧共体香蕉案

欧共体关于香蕉进口、销售和分销体制案(European Communities—Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas,下称“香蕉案”)是GATT/WTO体制下非常值得关注的一个案件。该案历时近十年，涉及欧共体、美国及一系列拉美国家。该案涉及

的协议及条款众多，案情历经一波三折非常复杂。欧共体有着仅次于美国的世界第二大香蕉消费市场，每年进口香蕉约390万吨，价值近60亿美元。自欧共体成立伊始，香蕉问题便一直是一项敏感议题。原因在于，一方面，香蕉是不少亚非拉发展中国家通过出口换取外汇的主要产品;另一方面，从哪些国家或地区进口香蕉，每年具体进口数额的多少，又是欧共体各国贯彻其对外经济和外交政策的重要杠杆。

从总体上看，欧共体市场上的香蕉主要来源于三部分：一是欧共体成员国自产或来自直接隶属于某些欧共体国家的海外领土，如加勒比地区的英联邦成员国及法国的海外省等;二是来自通过《洛美协定》(Lomé Convention) 同欧共体保持特惠经贸关系的非洲、加勒比海和太平洋地区国家(Africa, the Caribbean and Pacific，以下简称“ACP国家”或“非加太国家”);三是来自拉丁美洲国家。原产于拉丁美洲国家或地区的香蕉因为产量丰富、质优价廉，在欧共体市场中长期占据优势竞争地位。同时，这部分香蕉由于通过Chiquita和Dole等美国几大跨国公司的海外投资，实施由种植、收购、运输、催熟、促销、零售等一体化生产经营战略，因而也被形象地称为“美元香蕉”(US Dollar Bananas)。围绕欧共体的香蕉进口体制，一共发生了三起提交到GATT/WTO体制解决的纷争： 第一香蕉案(Banana-I)

香蕉案的源头可以追溯到20世纪50年代后期，当时欧共体与ACP国家中的几个前欧洲殖民地国家建立了优惠性的贸易安排，其中包括免税进口这些国家的香蕉，目的在于使这些香蕉与来自拉美的香蕉相比具有更强的市场竞争力。但欧共体与ACP国家连续的这类贸易安排影响到拉美国家的香蕉在欧共体市场上的地位。鉴于美国几家大的跨国公司在拉美香蕉生产中有重要的投资和利益，欧共体与ACP国家之间的贸易安排使美国的经济利益也受到了影响。 而美国加入香蕉案，使得争端各方更加势均力敌，争端也更加深入复杂且旷日持久。 1992年，拉美国家(包括哥斯的黎加、哥伦比亚、尼加拉瓜、危地马拉和委内瑞拉等)首先利用GATT争端解决程序对欧共体的香蕉进口体制提出异议，宣称欧共体的香蕉进口配额和许可制度违反了GATT规则。后来应这些国家要求，GATT理事会成立了专家组来审理此案。专家组于1993年6月3日裁决，欧共体的配额体系违反了GATT第1条和第11条的规定。 但由于GATT争端解决机制中要求全体缔约方(包括败诉方在内)“一致同意报告的通过”，导致第一香蕉案的裁决由于欧共体和ACP国家的阻挠而未能正式通过。 第二香蕉案(Bananas-II)

在第一香蕉案之后不久，欧盟理事会通过了“EEC第404/93号规则”(regulation)，改变了欧共体的香蕉进口体制。该规则自1993年7月1日生效，整合了欧共体成员国的香蕉进口监管模式，并成立了香蕉共同市场组织(Common Market Organization, 下称“CMO”)，基本统一了欧共体12个成员国的香蕉市场。 第三香蕉案(Bananas-III) (一)案件进程的简要概括

既然第一和第二香蕉案均未能使欧共体改正其有关香蕉进口体制措施，美国及若干拉美国家在WTO成立后，继续寻求问题的解决。1996年2月5日，厄瓜多尔、洪都拉斯、危地马拉、墨西哥及美国，根据DSU第4条、GATT1994第23条、《进口许可程序协议》第6条、GATS第23条、《与贸易有关的投资措施协议》(Agreement on Trade-Related Investment Measures, TRIMs)第8条及《农业协议》第19条，再次要求就欧共体有关香蕉进口、销售和分销制度与欧共体进行磋商。

五个原告方单独或联合进行了行动，主张欧共体有关香蕉进口、销售和分销制度与WTO协议不符。各方于1996年3月14日及15日进行了磋商，但未能达成协议。1996年4月11日，厄瓜多尔、危地马拉、墨西哥及美国要求DSB成立专家组，以解决相关争议。专家组于1996年5月8日成立，并于1997年5月22日向成员公布其报告。专家组在报告中裁决，欧共体的香蕉进口体制违反了GATT第1条第1款、第3条第4款、第10条第3款以及第13条第1款，违反了《进口许可程序协议》第1条第3款以及GATS的第2条和第17条。1997年6月11日，欧共体就专家组报告提出上诉。上诉机构维持了专家组报告中的大部分结论。上诉机构报告于1997年9月9日公布。由于双方未就裁决的执行期达成协议，因此依据DSU第21条第3款(c)项规定，该案又成立了仲裁庭，由原专家组成员对此进行裁决。仲裁结果是，要求欧共体在1999年1月1日之前，按照其在WTO项下的义务修改有关香蕉体制中的措施，即欧共体执行报告的期限被确定为从1997年9月25日到1999年1月1日。1998年7月20日，欧共体理事会通过了第1637/98号规则，对原有的404/93号规则中受到争议的措施进行了修改，但对香蕉的进口管理依然以关税配额为基础。此外，欧共体委员会于1998年10月28日通过了第2362/98号规则，对1637/98号规则中的某些执行细节做了进一步的详细规定和部分修改。上述两个规则均于1999年1月1日生效。

(二)进一步的纷争――针对欧共体执行措施的不满及相关行动

美国和其他申请四国认为欧共体关于香蕉进口、分销和销售的新制度只是对原有规则换汤不换药的修改，仍继续保留了原制度中的歧视性，双方由此开始了进一步的纷争。 1998年10月22日，美国宣布根据1974年贸易法“301条款”对欧共体进行贸易报复，并于12月15日公布报复清单。就在美国公布报复清单的当天，欧共体根据DSU第21条第5款，就其香蕉进口制度的修正是否符合WTO规则的问题要求设立专家组进行裁决。美国坚决反对这一要求。1999年1月14日，美国据DSU第22条第2款，要求DSB授权中止对欧共体的减让，数额为5.2亿美元。1月19日，欧共体据第22条第6款，要求对美国提出的中止减让水平进行仲裁。1999年1月12日，DSB同意召集原来的专家组，据第21条第5款审查欧共体和美国的申请。根据第22条第6款，美国提出的中止减让的要求被DSB推迟到中止减让水平的仲裁裁决作出之后。

面对美国和欧共体僵持不下的对立局面，1999年1月26日，当时的WTO总干事鲁杰罗为促成美欧达成妥协，以DSB推迟考虑美国授权报复请求作为交换条件，说服欧共体同意就报复水平进行仲裁。在欧共体要求的专家组程序中，专家组裁定，欧共体的实施措施并未符合DSB的建议。而在欧共体要求的就美国提出的中止减让水平的仲裁中，仲裁庭于1999年4月9日作出仲裁报告，认为没有理由等到第21条第5款专家组程序作出结论后，才启动第22条6款进行仲裁，但将美国提出的贸易报复金额从5.2亿美元削减为1.914亿美元。 之后，美国亦正式请求DSB授权报复。DSB于1999年4月19日授权美国对欧共体进行价值为1.914亿美元的贸易报复。

由香蕉引发的贸易战愈演愈烈。出于对欧共体修正措施仍然不符合WTO规则的不满，厄瓜多尔于1998年12月18日根据DSU第21条第5款，要求重新召集原来的专家组，审查欧共体实施DSB的措施是否与WTO义务相一致。厄瓜多尔声称欧共体违反了GATT的第1条和第13条，以及GATS的第2条和第17条。在厄瓜多尔要求进行的专家组程序中，1999年4月12日，专家组公布其报告，裁定欧共体的实施措施与欧共体的WTO义务不完全一致。 DSB于5月6日通过了该专家组报告。

1999年11月19日， 厄瓜多尔要求DSB授权其对欧共体的13个成员国进行贸易报复，欧

共体同时要求对报复水平进行仲裁。仲裁报告于2000年3月24日公布，裁决厄瓜多尔遭受的利益损失水平为每年2.016亿美元，厄瓜多尔可寻求授权据GATT和GATS中止减让，如不足可据《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on Trade-Related Intellectual Property Rights, TRIPs)相关条款中止减让。 2000年5月8日，厄瓜多尔寻求DSB授权中止减让，DSB于5月18日给予其授权。

(三)最终协议的达成――香蕉案的终结?

2001年4月11日，欧共体与美国就解决香蕉贸易争端达成最终协议，不久欧共体和厄瓜多尔于4月30日也就解决香蕉贸易争端达成最终谅解。根据这些协议与谅解，2001年5月2日，欧洲委员会通过了旨在实施上述协议与谅解的第896/01号规则。对冗长的香蕉案争议的最终正式解决是在2001年12月19日，欧盟理事会通过决议，实施新的香蕉进口体制，将在2006年1月1日之前建立只有通过关税调节的香蕉进口体制。在此之前，欧盟将以1994-1996年间的历史贸易额为基础分配进口许可证，并增加B类配额10万吨，减少C类配额10万吨。在获得WTO根据GATT1994第13条给予豁免的前提下，C类配额将排他地保留给ACP香蕉出口国，这将在一定程度上缓解日益增加的竞争对ACP国家的经济影响。在新的香蕉进口体制下，传统的香蕉供应国将可以获得全部进口配额中的83%，非传统的供应国(如厄瓜多尔)可以获得剩余的17%。欧共体和ACP国家签署了伙伴协议(The ACP-EC Partnership Agreement)，以确保将来的香蕉体制不会对ACP国家造成太大冲击。但这项协议需要获得多哈授权豁免才能实施。

美国与厄瓜多尔保证，支持欧共体获得所必需的WTO授权。一旦完成上述步骤，将明确撤销对欧共体的贸易制裁。欧共体将尽可能迅速地充分执行上述协议和谅解。 在2001年11月9日至14日召开的WTO第四届部长大会期间, 欧共体获得了部长大会根据GATT1994第13条给予的豁免。美国与厄瓜多尔随后撤销了对欧共体的贸易制裁。

关于该案的最新情况是，2005年3月底4月初，哥伦比亚、哥斯得黎加、厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、巴拿马、委内瑞拉、尼加拉瓜以及巴西又针对多哈授权决议诉诸仲裁，认为欧共体在转向完全香蕉进口关税制度中实施的措施与多哈授权不一致。2005年8月1日公布的仲裁报告认为，欧共体在转向关税再约束过程实施的制度与保证所有享受最惠国待遇的香蕉提供者的全部市场份额之间仍有差距。 因此虽然经过这么多年的反复修改，就欧共体的香蕉进口体制进行的纷争仍然没有结束。

加拿大药品专利保护

一、案情简介

1997年12月19日，欧共体及其成员国要求与加拿大进行磋商，指控加拿大的实施立法(尤其是专利法)缺乏对药品的保护，与其据TRIPs(《与贸易有关的知识产权协定》，下同)下的义务不相符，因为加拿大立法对获得专利的药品发明没有提供在TRIPs第27条第1款、第28条和第33条预期的整个保护期限内的充分保护。双方的磋商没有达成相互满意的解决办法。 1998年11月11日，欧共体要求设立专家组，对争议事项进行审查。争端解决机构于1999年2月1日设立专家组。澳大利亚、巴西、哥伦比亚、古巴、印度、以色列、日本、波兰、瑞士、泰国和美国保留作为第三方的权利。

专家组由Robert Hudec、Mihaly Ficso和Jaime Sepulveda组成。专家组报告于2000

年3月17日发布。专家组裁定，加拿大专利法中所谓的管理审查例外(55.2(1))与TRIPs第27条第1款没有不符，因而属于第30条的例外，没有违反第28条第l款。专家组裁定，加拿大专利法中的所谓存储例外(55.2(2))没有为第30条的例外所包括，违反了TRIPs第28条第1款。争端双方没有对专家组报告提出上诉。争端解决机构于2000年4月7日通过了专家组报告。 二、基本事实

本争端主要涉及加拿大专利法两项规定，这就是55.2(1)和 55.2(2)，即所谓的管理审查例外和存储例外。根据管理审查例外，专利权人的潜在竞争者为获得政府的销售批准，在专利期内被允许使用专利发明，而无需获得专利权人的许可。这样，在专利期满时这些竞争者能够获得管理许可，与专利权人竞争销售。根据存储例外，竞争者被允许在专利期满前的某一期限内制造和存储专利产品，在专利期满后销售。

本争端涉及专利法在药品方面的保护。根据加拿大食品和药品法，卫生部治疗产品规划署代表卫生部负责确保“新药”满足健康和安全要求。新药，在食品和药品规章第C.08.001节中，被定义为在加拿大还没有足够的销售时间、数量，以确立安全性和有效性的物质的药品。因而，新药的“新”与“新颖性”没有联系，新药这一类别既包括具有新颖性的产品，也包括不具有新颖性但以前没有以某一特定形式销售的“新”药品(如，以前没有销售与另一形式的药品具有相同特征的竞争性药品或通用名称形式的药品，无论该另一形式的药品是否受到专利保护)。

除某些差别外，食品和药品规章适用于药品的活力成分和剂量形式的制造和控制，无论管理审查申请是否与专利产品或通用名称产品相关。这两类产品都被视为“新药”，因为通用名称药品与其复制的专利药品类似但不相同。通用名称药品包含了与专利药品相同的活力成分，但剂量构成不同。

管理审查程序非常耗时。完成这一程序需要1～2.5年。但在这一期限之前，通用名称药品的制造商需要花费2～4年进行行政管理性材料的准备。因而，通用名称药品的制造商准备材料、完成管理审查程序所需要的总时间，通常是3～6.5年。在准备行政管理性材料之后，制造商需要向卫生部提交简要的新药材料。提交这一材料，是因为通用名称药品制造商依赖于已证明安全有效药品的比较研究。另一方面。发明者会提交新药材料，因为它必须提交全面的临床数据，确立有关药品的安全和效力。对发明者来说，大约需要8～12年的时间研究开发药品、获得管理批准，这些都发生在20年的专利期内。跟据加拿大专利法享有的市场专有的剩余期限，因药品的不同而不同。平均起来，加拿大药剂制造商协会估计为8～10年，加拿大药品制造商协会估计为12～14年。

通用名称药品进入市场前的活动会发生延迟，因为在考虑某一具体产品的市场后，通用名称药品制造商通常会寻求外部的精制药品生产商提供该产品的活力成分，尽管有时原料的制造是公司内部进行的或通过附属公司进行的。制造精制药品涉及的技术，要求剂量形式(如药片)的生产商具有不同的专门知识和设备。 三、争端涉及的协议条款

《与贸易有关的知识产权协议》第27条 可获专利的发明

1.在符合本条下述第2款至第3款的前提下，一切技术领域中的任何发明，无论是产品发明或方法发明，只要其新颖、含创造性并可付诸工业应用，均可能获得专利。在符合第65条第4款、第70条第8款及本条第3款的前提下，获得专利及享有专利权，不得因发明地点不同、技术领域不同及产品系进口或本地制造之不同而给予歧视。

《与贸易有关的知识产权协议》第28条 授予的权利 1.专利应赋予其所有人下列专有权：

(a)如果该专利保护的是产品，则有权制止第三方未经许可的下列行为：制造、使用、许诺销售、销售该产品，或为上述目的而进口(注释6)该产品;

注释6：该项权利，如同依照本协议享有的有关商品使用、销售、进口或其他经销权利一样，均使用上文第6条。

(b)如果该专利保护的是方法，则有权制止第三方未经许可使用该方法的行为以及下列行为：使用、许诺销售、销售或为上述目的进口至少是依照该方法而直接获得的产品。 2.专利所有人还应有权转让或通过继承转移其专利，应有权缔结许可合同。 《与贸易有关的知识产权协议》第30条 授予权利的例外

成员可对专利授予的专有权提供有限的例外，如果这些例外并不与专利的正常利用存在不合理的冲突考虑到第三方的合法利益，不是不合理地损害专利持有人的合法利益。 《与贸易有关的知识产权协议》第33条 保护期

可享有的保护期，应不少于自提交申请之日起的20年年终。 四、争端方寻求的裁定与建议

欧共体及其成员国要求专家组作出下列裁定和结论：

(1)加拿大专利法55.2(2)允许在20年的专利期满前的6个月内，未经专利权人的许可而制造、存储药品，违反了TRIPs第28条第1款和第33条;

(2)根据55.2(2)，加拿大对药品发明领域的专利权人授予了比其他技术领域的发明较差的待遇，违反了TRIPs第27条第1款; (3)加拿大专利法55.2(1)违反了TRIPs;

(4)根据55.2(1)，加拿大对药品发明领域的专利权人授予了比其他技术领域的发明较差的待遇，违反了TRIPs第27条第1款;

(5)上述违反，据TRIPs第64条第1款、GATT(《关税与贸易总协定》，下同)994第23条和DSU第3条第8款，构成了利益的丧失或损害;

(6)争端解决机构要求加拿大将其国内立法与其据TRIPs的义务相一致。

加拿大要求专家组基于下述裁定拒绝欧共体及其成员国的申诉，加拿大专利法55.2(1)和55.2(2)与加拿大据TRIPS的义务相一致：

(1)这些规定都是TRIPs第30条意义上的专利授权的专有权的“有限例外”;

(2)在TRIPs第27条的意义上，这些规定没有对相关发明的技术领域进行歧视，因为：第27条第1款禁止技术领域的歧视。不适用于允许的有限例外，或者，如果专家组裁定第27条第1款适用，55.2(1)和55.2(2)的有限例外并未明示与某一具体技术领域相关。 (3)这些规定没有将TRIPs第33条所指的最低专利期限缩短到更短的期限。 五、专家组的分析与裁定

(一)争议措施

本争端中有争议的问题，是加拿大专利法的两个条款与加拿大据TRIPS协议的义务一致性问题。争议的两个条款分别是专利法55.2(1)和55.2(2)，该两个条款规定了专利权人的专利期内有权阻止其他人制造、使用、销售、许诺销售或进口专利产品。根据TRIPs第33条，提供的专利保护期限不应从申请之日起算的20年的期限期满前终止。55.2(1)和55.2(2)允许第三人在某些具体规定的情况下在专利期限内制造、使用或销售专利产品。

WTO案例系列--美国博彩案

参加方

起诉方：安提瓜(上诉机构阶段上诉方、被上诉方) 被诉方：美国(上诉机构阶段上诉方、被上诉方) 第三方：加拿大、中国台北、欧共体、日本、墨西哥 一、基本案情

安提瓜岛与巴布达岛(以下简称安提瓜)是位于加勒比海地区的一个岛国，国土面积442平方公里，人口7.1万人。20世纪60年代前，安提瓜的经济以出口蔗糖为主，后来，由于国际市场上蔗糖价格的大幅度下滑，安提瓜转向发展旅游业。由于旅游业也经常会受到飓风等自然灾害的严重影响，近10年来，安提瓜着力发展多样型经济。

网络赌博是近10年来兴起的一种通过互联网在虚拟环境中进行赌博活动的“高科技”赌博方式。与传统赌博方式相比，网络赌博无需固定的场所，可以24小时全天候参与，并可以通过信用卡等方式支付，这使网络赌博的投注更加便捷，规避政府管制更加容易，也因而吸引了越来越多的赌徒。不少人看中了网络赌博所潜藏的巨大利润，纷纷投资兴办各种网络赌博服务商业实体。安提瓜通过发展基础设施、简化审批手续等方式吸引了一批提供网络赌博服务的公司在安提瓜注册经营。1997年，有20家网络赌博公司在安提瓜经营，到了1999年，就有119个网络赌博公司在安提瓜经营，其就业人数达到3000人。同年，安提瓜政府收取的年度许可证费超过740万美元，相当于这个国家的国内生产总值的10%。

然而，随着网络赌博的泛滥，它和网络色情一样，逐渐成为各国国内社会生活中的毒瘤。有关资料表明，网络赌博往往与洗钱犯罪、有组织犯罪等相关联，并对青少年成长构成严重威胁。因此，很多国家对网络赌博持坚决反对和打击的立场。在美国，如果一州的法律没有另行规定，赌博(主要指传统赌博)在该州就是违法的。而对网络赌博而言，迄今为止，虽然在41个州，对于网络赌博是否合法存在争论，但至少9个州制定了禁止网络赌博的法律或宣布现行法律禁止网络赌博。美国司法部也认为，根据1961年《有线通讯法》，通过互联网对体育事件或比赛下注的赌博商业活动非法。然而，网络赌博是没有边界的，有些在美国因受到严格管制而经营困难的网络赌博公司，干脆在一些扶持网络赌博的国家(尤其是加勒比海和中美洲地区的一些国家，包括安提瓜)重新开张。虽然美国在国内封杀了网络赌博，但不能阻止网络赌博公司在这些国家注册并架设服务器，源源不断地向美国网上赌民提供赌博服务。例如，一个名叫杰伊•科恩的人就在安提瓜创建了一家“世界体育交易公司”，向美国境内提供网络赌博服务，其注册用户上万，交易资金数量巨大。境外网络赌博渗入美国市场造成了几个后果：一是抢走了美国传统赌博产业的相当一部分客源和收入;二是增加了对防止和打击洗钱犯罪和有组织犯罪的难度;三是损害了布什政府所倡导的“道德价值社会”理

念。于是，近年来，美国政府一方面敦促有关国家强化对赌博产业的管理力度，另一方面加大了对境外网络赌博公司的打击力度。2000年，美国一家法院经过审理，以违反1961年《有线通讯法》为由判处杰伊•科恩21个月的监禁。 2003年，美国众议院通过一项《禁止非法网络赌博交易法》，规定对网络赌博活动加以限制，特别是限制美国网民使用信用卡和通过银行账户向国外赌博网站支付赌金。这种“杀鸡骇猴”和“釜底抽薪”的做法，使安提瓜一度繁荣的网络赌博服务产业日渐衰落。其赌博公司的数量和就业人数都大幅度减少，政府收入也相应锐减。 二、争端解决进程

2003年3月13日，安提瓜要求就美国实施的影响赌博服务的跨境提供的措施与美国进行WTO争端解决程序下的磋商(案号为WT/DS285)。双方的磋商于2003年4月30日进行，但未能解决争议。2003年6月12日，安提瓜要求争端解决机构(DSB)成立专家组。7月21日，专家组建立。8月25日，专家组成员确定。 此外，加拿大、欧共体、日本、墨西哥和中国台北等要求作为第三方参加专家组程序。2004年3月24日，专家组提交中期报告并由各方评论。2004年4月30日，专家组向当事各方提交最终报告。经当事双方的要求，专家组同意双方通过谈判解决争端并一再推迟公布报告。然而，2004年10月28日，美国宣布其与安提瓜的谈判破裂。专家组报告才于2004年11月10日散发。2005年1月7日和19日，美国和安提瓜分别对专家组报告提出上诉，案件随后进入上诉阶段。 2005年4月7日，上诉机构报告散发。2005年4月20日，争端解决机构(DSB)通过了上诉机构报告和经修改的专家组报告。 三、简要评论

在本案中，首先涉及的是对美国具体承诺表的解释。在以前的或与本案同步进行的涉及GATS的争端中， 也曾涉及了具体承诺表的解释问题，但都远没有本案所涉及的问题复杂。虽然本案上诉机构维持了专家组的关于“美国对赌博服务做出了具体承诺”的结论，但纠正了很多专家组所运用的条约解释方法方面的错误。

根据上诉机构的分析，对于如何确定包括具体承诺表中的条款和条目的含义，应该注意下列问题：

第一，在确定具体承诺表中的条款和条目的“通常含义”时，可以援引和参照词典中对相关措词的定义，但不应将该方法作为唯一的方法。特别值得注意的是，词典的主要目的是为了归纳词语的所有含义，无论该含义是普通的还是罕见的，是通用的还是专用的。在这种情况下，往往可能出现一个两难的问题：在常用词典中对某一措词的含义的界定，既支持起诉方的主张，也支持被诉方的主张。这时，更需要对词典含义持谨慎保留态度，并需要进一步运用其他解释方法来确定相关措词的正确含义。

第二，如果在具体承诺表中标明“仅以某种文字作准”，就不应运用其他文本来解释该承诺表的条文。我们知道，条约特别是一个多边条约，常常有几种不同语言的文本。例如，WTO协议及其有关文件一般具有英文、法文和西班牙文三种文本。一般来说，这三种文本的效力应该相同，在WTO争端解决的实践中，专家组和上诉机构也常常相互比照这三种文本，来确定争议条款的正确含义。然而，在服务贸易领域，各成员的具体承诺表从表面上看只对该成员有约束力，所以在其承诺表中，往往标明“仅以某种文字”作准。在这种情况下，根据《条约法公约》第33条规则，就应该审慎运用，甚至避免运用其他文本(即使是作准文本)来解释该承诺表的条文。第三，在解释具体承诺表时经常会援引的两个参考文件(具体承诺表指南和第W/120号文件)以及这些文件所“连接”的联合国核心产品分类(以下简称CPC)的法律地位应该是“补充手段”而不是“上下文”。在本案中，上诉机构的最终结论和专家

组的结论一样，即“美国具体承诺表第10.D分部门包含对赌博服务的具体承诺”，而上诉机构做出这一结论，也是参照CPC而得出。但是，与专家组不同，上诉机构不是将具体承诺表指南和第W/120号文件以及CPC作为解释具体承诺表的“上下文”或“后续惯例”，而是将其界定为“补充手段”。有人也许会问，既然结果一样，有什么必要对有关文件是上下文还是补充手段做这么严格的区分呢?我们认为，这不是上诉机构为彰显其“高明”而“多此一举”，而是在审慎的政策考虑和严密的法律思考基础上的“明智之举”。

本案中，具体承诺表是各成员之间的条约，对其解释即为对条约的解释。所谓条约的解释，是指对条约的整体、个别条款或词句的意义、内容和适用条件所作的说明，其目的在于明确条约含混不清或模棱两可的地方，从而有利于条约的善意履行。在执行条约的实践中，当事国往往由于对条约约文的含义理解不同而产生分歧和纷争，致使条约无法执行，所以就产生了条约的解释问题。1969年《条约法公约》制定时，国际法学界存在着三种条约解释方法的主张：第一种是“主观解释”或“意图说”，强调考察准备资料来确定条约谈判者的实际意图;第二种是“约文说”，强调按照条约约文的含义来进行解释;第三种是“方法说”，强调按照条约的“宗旨和目的”进行解释。不同的方法可能导致相似的结论，但也可能导致完全不同的结果。1969年《条约法公约》基本上采用了“约文解释方法”，但也采纳了其他学说中的合理因素，最终形成了《条约法公约》第31条和第32条。

按照《条约法公约》第31条“解释的通则”中包含的解释规则，对条约条款的解释应该先分析其条文，即“条约应依其用语按其上下文并参照条约之宗旨和目的所具有的通常含义善意地加以解释”。在考察上下文时，应当考察条约的整体规定以及条约的后续惯例。条约法公约第31条的标题为“general rule of interpretation” 而不是“general rules”，按照国际法委员会的起草意见，这是为了表明在第31条中列明的解释方法是一个整体方法，而不是相互独立的方法。 相应地，在第31条中所涉及的有关文件(条文本身、上下文、后续惯例、条约整体)在解释中具有相同等级的法律地位。而《条约法公约》第32条“解释的补充手段”(supplementary means of interpretation)规定了可以运用考察条约的准备资料和条约缔约时的背景，但其作用仅在于两个：一是“证实”根据第31条解释规则获得的条文含义;二是在第31条规定的解释方法不足以确定相关条约条文的正确意义时，“确定”条文含义。可以说，在第31条和第32条之间存在着解释效力和顺序方面的等级，相应地，在第31条和第32条中所涉及的文件(后者涉及准备工作等)也具有效力层次的差别。

尽管本案中所涉及的具体承诺表指南和W/120号文件及CPC对于澄清具体承诺表的条目，特别是部门和分部门涵盖的服务类别的问题具有重要的参考价值，但毕竟这些文件本身不是WTO“适用协议”的一部分，具体承诺表等文件甚至不具有法律约束力。按照上述关于《条约法公约》第31条的分析，如果在本案中，将相关文件(具体承诺表指南和W/120号文件及CPC)作为“上下文”来解释具体承诺表，就会引发一个现实的矛盾：相关文件不是WTO适用协议甚至不具有法律约束力，但由于它们是上下文，因此作为解释渊源与WTO适用协议的效力等级相同，其实际效果就会使其法律效力“上升”，等同于GATS及其具体承诺表的效力。进一步来说，如果将相关文件当作上下文，还存在着下列问题：如果相关文件不是对GATS及其具体承诺表的“印证”或“具体表述”，而是存在矛盾和冲突，那么在解释上，采取哪一文件的规定才是正确含义?如果采取相关文件的含义，那么，一个不是WTO协议的甚至不具有法律约束力的文件的法律效力却要高于GATS及其具体承诺表，这在法律上是矛盾的，也是WTO争端解决机制和WTO成员所难以接受的。

将相关文件作为上下文的做法，还可能会对WTO法律体系的确定性产生负面后果。WTO将其法律体系看作“自成一体的”(self-contained)，WTO协议和法律规则应经过谈判、修

正、解释等严格的法定程序而形成，如果将相关文件作为与GATS及其具体承诺表同一级的解释来源，那么，会不会不适当地扩展WTO协议的法律框架或混淆规则之间的界限和等级?另一个国际组织制定的文件(如联合国制定的核心产品分类)作为与GATS及其具体承诺表同一级的解释渊源，WTO的“自成一体的”法律体系会不会受到侵蚀?推而广之，多边环境条约、国际人权条约以及国际劳工组织制定的核心劳工标准，是否可以作为解释WTO协议的“上下文”进而与WTO协议的条文具有相同的法律效力?

显然，将不属于WTO协议的甚至不具有法律约束力的相关文件作为上下文的做法，存在着诸多问题，在实践中可能引发极大的争议，而这些显然是WTO上诉机构在目前所不愿直接面对的。相反，将其作为“补充手段”，用考察补充文件来“证实”或“确定”对条文通常含义的理解，就是一种相对“合理”和“安全”的解释方法。

值得注意的是，上诉机构在否定了上述两个文件不能构成“上下文”后，又审查了其他的“上下文”，包括美国服务贸易承诺表的其他部分、GATS的实体性规定、GATS之外的WTO“适用协议”(covered agreements)的规定和其他成员的服务贸易具体承诺表。我们可以明显的看到，这些作为“上下文”的文件，要么是包括GATS的主文和其他协议在内的WTO“适用协议”，要么是各成员的服务贸易承诺表，都可以构成WTO协议的一部分。既然在“法律效力等级”上不存在问题，上诉机构就“放心地”运用了这些文件来确定美国具体承诺表中相关条文的含义。

最后，专家组和上诉机构在对具体承诺表的解释中，强调条约解释应依据缔约国的“共同意图”(common intent)。专家组和上诉机构的法律分析方法本无可非议，但是，它们似乎忽略了一个重要的事实：美国制定GATS具体承诺表是在乌拉圭回合期间，即20世纪90年代早期，而当时网络赌博服务正处于萌芽状态，美国政府当时无法预见到网络赌博在后来发展如此迅猛并进而会危害其社会安全的情况，因此，其谈判代表在具体承诺表有关条目中并没有明文将赌博或网络赌博服务从其承诺中排除。但是，这并不必然意味着美国同意开放网络赌博服务。专家组和上诉机构报告强调“共同意图”的严格解释，防止了相关成员对具体承诺表的单边任意解释，强化了具体承诺和GATS的义务的法律效力，但是，如果在强调共同意图的同时却忽视了当事国本身的意图，似乎也会对当事国产生无法预见的义务。 WTO

争端解决的个案剖析与启示

随着我国加入WTO，如何更好地对其争端解决机制加以利用成为急需研究的课题，本文即试图从剖析已有案例入手部分地求解。文章在第一部分首先介绍了所选案例——美、印药品及农用化学品专利保护纠纷的事实与背景、争议双方的立场及控辩理由;之后详细讨论了WTO争端解决机制下对此案的处理，其中对专家组与上诉庭的决断依据及推理过程做了着重分析。在此基础之上，第二部分对案例所反映出的经验与教训加以总结，有针对性地提出了建议，并就更一般意义上的争诉技巧进行了归纳。 [Keywords：]WTO 争端解决 专利纠纷

一、美国与印度关于药品及农用化学品专利保护纠纷(注：此案是TRIPS协议下运用DSU机制解决的首个案例，编号为WT/DS/50。有关事实和专家组、上诉庭报告源于该组织的官方网站，具体见http://www.wto.org/english/tratop-e/dispu-e/。) (一)案件事实与背景

印度是作为发展中国家加入世界贸易组织(World Trade Organization，以下简称为\"WTO\")的，因此依据《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称为“TRIPS协定”)第6部分第65条“过渡性安排”(Transitional Arrangement)第2款的规定，从总体上有权自2001年1月1日始实施TRIPS协定。在此基础上，第65条第4款规定：“如果一个发展中国家成员按照本协定有义务将产品专利保护扩大到依第2款规定适用协议时，其境内尚未给予保护的技术领域，则该成员可再推迟5年对此类技术领域适用本协定第2部分第5节关于产品专利的规定。”(注：本文中所引世界贸易组织(WTO)下各项协议见该组织的官方网站，其中TRIPS协定、DSU协定分别见http://www.wto.org/english/docs-e/legal-e/27-trips.wpf,http://www.wto.org/english/docs-e/legal-e/28-dsu.wpf.译文参考了对外贸易经济合作部国际经贸关系司译：《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社2000年版。)也就是说，对于到2001年1月1日发展中国家成员内国法仍未提供专利保护的技术领域，TRIPS协定的有关规定可延至2005年1月1日实施。

此案争议所涉及的药品及农用化学品(Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products)在印度即属于这样的技术领域。印度1970年专利法第15条规定只允许授予有关食品、药品的方法专利，而不授予产品专利。相反，前面提到的TRIPS协定第2部分第5节第27条第1款规定：“一切技术领域中的任何发明，无论是产品发明还是方法发明，„„，都应有可能获得专利。”当然，由于享受TRIPS协定对发展中国家的前述特别安排，印度的这一立场得在2005年1月1日前维持不变。

然而，TRIPS协定给予的优惠不是无条件的，发展中国家成员必须在相关领域以其他方式改善对知识产权提供的保护。协定第70条第8款(a)规定：“如截至《WTO协定》生效之日，一成员仍未按照其在第27条下的义务对药品和农用化学品进行专利保护的，则尽管有第6部分的规定，该成员应自《WTO协定》生效之日起提供据以提出此类发明的专利申请的途径(Means)。”第9款接着要求授予此类“专利申请的客体”以“专有销售权”(Exclusive Marketing Rights)。

显然，为履行协定第70条第8、9款规定的义务，印度必须对其国内法做出相应调整。而非常不巧，其时印度国会正在休会。于是在《WTO协定》生效前夕，也就是1994年12月31日，印度总统依据该国宪法第123条授予其的权限，发布了1994年专利(修正)条例(the Patents(Amendment)Ordinance 1994)，并将此通知了WTO下设的TRIPS理事会。该条例在原专利法中加入了保护药品及农用化学品的专章规定，明确了此类产品可向专利机关提出专利申请，规定了之后专利机关的审查程序，并建立了一套制度授予这些产品“专有销售权”。 不过根据印度宪法，总统上述行为的效力于国会复会后的6个星期到期，因此随着次年印度国会的复会，此条例到1995年3月26日失效。印度政府为能继续实施该条例于1995年3月向国会提交了该修正案，并获下院通过;然而由于随后上院委员会未能在5月10日国会解散前提出报告，对专利法的上述修正也因此而搁浅。此外，对于条例的有效期及其失效的事实，印度并未对外公布，这其中也包括TRIPS理事会。

1996年7月2日，美国根据WTO《争端解决规则和程序谅解书》(以下简称为\"DSU\")第4条和TRIPS协定第64条，要求与印度进行磋商，声称后者未给予药品及农用化学品应有的保护，违反了其依据TRIPS协定第70条所承担的义务。1996年7月27日双方举行了磋商但未达成一致，11月7日美国提请WTO争端解决机构(以下简称为\"DSB\")成立专家组审查其提交事宜，11月20日DSB批准成立专家组。1997年2月5日，由Thomas Cottier(任组长)、Douglas Chester和Yangyong Phuangrach组成的专家组成立。

专家组于1997年4月15日和5月13日分别举行了两次会议，在第一次会议上美国代表又提出请求，指责印度的行为构成了对TRIPS协定第63条有关透明度规定的违反，并对其应如何采取措施履行第70条的义务提出了建议，要求专家组审议。1997年6月27日，专家组完成临时报告(Interim Report)并分发各方，纠纷双方此后均未提出再召开会议，但印度要求专家组重新审查报告中的部分内容。

归纳起来，美国向专家组提出的诉请主要包括：1.印度未能履行TRIPS协定第70条第8款规定的义务，在过渡期内建立一套机制以保护药品和农用化学品的新颖性(Novelty);2.按照协定的要求，任何向这一机制下设置的固定“邮箱系统”(Mailbox system)提交申请的人都应能顺利完成申请并获得准确的申请日;3.或者，印度在上述专利申请制度的建立上，违反了TRIPS协定第63条关于透明度(Transparency)的规定;4.印度未能在1995年1月1日WTO协定生效之日起建立授予专有销售权的制度，不符合TRIPS协定第70条第9款规定的义务;5.依据上述第4项所提及的制度，未经权利所有人同意，其竞争者不得在市场上销售相关产品，美国提请专家组建议印度采取措施，以符合TRIPS协定的要求。

印度方面则答辩称：1、印度已经依据TRIPS协定第70条第8款的规定，提供了一套符合要求的专利申请途径;2、在第70条第9款所涉及的专有销售权实际出现之前，印度没有义务事先建立授予该权利的有关制度;3、美国在诉请2、4项中的所指都并非是对印度既有措施是否符合TRIPS协定的讨论，而是指向印度为履行义务将采取的方式，因此美国据此主张的救济不符合DSU第19条的要求。对于美国稍后提出的关于透明度及履行义务措施的问题，印度予以两方面的反驳;4、该两项事宜未包括在已确定的专家组职责范围之内，依DSU第6条第2款，相关诉请应予驳回;5、根据TRIPS协定第65条第2款，截至2000年1月1日以前，协定第63条不适用于印度;而且无论如何，有关专利申请的途径是规定在印度1970年专利法基础之上的，而这部法律早已公布。

(二)WTO争端解决机制下的处理(专家组与上诉庭)

不难看出，此案中双方的争议主要是围绕着TRIPS协议第70条第8款、第70条第9款、第63条等三个问题展开的。以下依次说明专家组和上诉庭在这些问题上的态度及所做结论，着重介绍其中的推理及论证过程。 1.第70条第8款

双方对于第70条第8款(a)适用于印度并无异议，争议的焦点在于如何理解该项中所称的“途径”(Means)，以及印度是否已经通过某种方式建立起符合要求的途径。印度提出，作为一个对相关技术领域不提供专利保护的发展中国家成员，其目前依照本款所承担的义务限于建立一个“邮箱”(Mailbox)，以接受和保存对药品及农用化学品的专利申请，并根据本款的其他规定适当地授予申请日和优先权日。而事实上，印度已经以行政做法(Administrative Practices)的方式建立了一套“邮箱”机制，提供了协定所要求的途径，履行了应尽的义务。

专家组认为，对途径的理解必须结合第70条第8款(a)的目的和宗旨，即保存药品和农用化学品发明申请的新颖性和优先权，使其在2005年1月1日TRIPS协定对印度这一类型发展中国家生效之时，有机会获得专利保护。为达到这一目的，用以确定申请日与优先权日的所建立的途径或机制，必须具有充分的法律基础，以消除人们对邮箱申请是否可行或有效的担心与疑虑。

以此为基础，专家组着手评价了印度所建立的机制，认为其提供的途径缺乏必要的法律

上的稳定性，无法满足前述目的和宗旨的要求。理由中下：首先，印度未就所称的“行政做法”提供足够的证据，而该做法又与其1970年专利法的强行性规定存在直接冲突，此外印度1994年专利(修正)条例也已失效，其机制的稳定性受到严重影响。其次，由于行政做法与强行法之间的抵触，即便专利机关确实接收了申请，如果异议人寻求司法救济，法院将如何裁判仍存在疑问。最后，即使印度于过渡期满之前修改了法律，但由于目前没有充分的法律依据以保存新颖性和优先权日，该产品能否取得专利保护仍是未知数。

就专家组的“否定”结论，印度提出上诉，要求上诉庭澄清对“途径”的解释，以及判断专家组认定是否有误。上诉庭基本认可了专家组对第70条第8款(a)的理解，同时肯定了其有关“印度的行政做法违反本国专利法的强行性规定因而不符合TRIPS协定”的结论。对于印度提出的“依TRIPS协定第1条第1款，其有权决定以何种方式履行TRIPS协定项下义务”的申辩，上诉庭认为其未能提供充分证据证明行政做法存在的真实性及合法有效性，不足以改变认定。

值得一提的是，在论证过程中，专家组曾借鉴1969年《维也纳条约法公约》第31条的规定来说明对协定的解释原则;同时还援引DSU第3条第2款、WTO协定第16条、TRIPS协定序言等推导出所谓“合理预期”原则，进一步说明印度所建立的机制不符合TRIPS协定的要求。对于这些做法，上诉庭并不认同，相反重申了DSU第3条第2款和第19条第2款的规定，特别是“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”。 2.第70条第9款

第70条第9款规定：“如某产品系在一成员方境内依本条第8款(a)而提交的专利申请案中的客体，则不论本协定第6部分如何规定，仍应授予专有销售权，期限或为在该成员方获得市场销售许可后5年，或为至该产品专利在该成员方被授予或被拒绝为止，以时间较短者为准;(授予专有销售权的)前提是，在《WTO协定》生效后，该产品已在另一成员方提交了专利申请，并获得了专利保护以及市场销售许可。”

此案双方对印度的这项义务均无异议。实际上，已逾期失效的印度1994年专利(修正)条例曾规定过“专有销售权”，但美国认为印度最终未在立法上确认这项权利，因此违反了其TRIPS协定下该项之义务。印度则辩称TRIPS协定并未要求其在目前就建立该项制度，或在法律上规定这项权利。首先，印度依据该款与第70条第8款措辞上的细微差异，主张“专有销售权”并不需要立即规定;专家组对此予以否定，通过对两款内容上的衔接、呼应关系的分析，指出两款的生效日应当同为“WTO协定生效之日”。其次，印度指出该款与第27条在表达上存在不同;专家组认为这种不同并无实质影响，而且两条拥有共同基础即要求成员方建立一种特殊权利的授予机制。再次，印度从“专有销售权”的期限及其商业意义入手，推论自己应至2000年1月1日起方有义务对此加以规定;专家组不同意并反驳了这一主张。此外，印度还尝试将授予“专有销售权”解释为成员方可选择的权利;专家组认为此辩解毫无说服力，并从逻辑上论证了“专有销售权”与印度所享受的过渡期优惠之间的联系。 印度又辩称：即使理论上的可能性起点是1995年1月1日，现实中真正出现授予“专有销售权”的请求可能要等上较长的一段时间(平均超过10年)，到那时再建立起一套制度仍不违反协议的规定。专家组不同意这一观点，认为印度应从1995年1月1日起就做好授予该权利的准备。在这里，专家组还运用了一个“两难推理”来支持自己的主张。根据第70条第9款，授予“专有销售权”应满足5个条件：1.该产品专利申请已在另一成员方提交;2.已在该另一成员方获得专利保护;3.已在该另一成员方获得市场销售许可;4.已在印度提交了第8款所指的“邮箱”申请;5.已在印度获得市场销售许可。美国已证明至少有一家美国药品公司已满

足了上述1至3项条件，而专家组认为1至4项条件的符合并非印度所能控制;至于第5项印度可以控制，但如果其为了推迟建立授予“专有销售权”制度而拒绝给予市场销售许可的话，该行为又将引起其是否善意履行TRIPS协议的争议。

最后，印度提出，就算法律没有规定，行政当局也可以在没有授权的情况下授予符合条件的产品以“专有销售权”。专家组对此依然不依不饶，认为：如果政府执行机构没有得到合法授权去实施第70条第9款的义务，即使事实上政府的行为与本国立法相左并且符合TRIPS协定该条的要求，其行为仍构成该成员方对协定的违背。

印度在上诉请求中再一次申辩其不应被要求在WTO协定生效后就立即建立相应机制，授予“专有销售权”的义务应在所列条件均符合后才对其有拘束力。上诉庭未认可这一看法，维持了专家组报告的意见，即从WTO协定生效之日起有关建立“专有销售权”授予机制的规定也随之生效，印度目前的做法违反了TRIPS协定第70条第9款。

3.第63条

该条要求成员方将有效实施的涉及知识产权的法律、法规、对外协定及普遍适用的司法终局裁决和行政裁定加以公布或以其他方式公开，以使其他成员方政府和权利持有人知晓;同时成员方还应将其中的法律和法规通知TRIPS理事会。

印度就此条进行的实体性抗辩未获专家组支持。首先，专家组不同意“过渡期内第63条不适用于印度”的主张，因为该条与“争端解决”在TRIPS协定中都被规定在第5部分，倘依印度的理解，从逻辑上可推出“争端解决”机制亦不能对其适用。其次，专家组的上述结论曾得到过TRIPS理事会的确认。再有，印度辩称其在回答国会质询时曾书面阐述过现行的“邮箱”申请制度，因而履行了公开义务。专家组认为，这种形式并非第63条所要求的“公开”(Publicly Available);而且由于这一制度与早已公布的现行专利法强行性规定相抵触，受专利法的影响一般人很容易忽略“邮箱”申请制度的存在。据此，专家组认定印度未能在1994年专利(修正)条例到期后通知TRIPS理事会有关现行的“邮箱”申请制度，或使其有效公开，因而违反了第63条“透明度”的规定。

印度提出的程序性抗辩同样被专家组否定。印度认为美国就第63条的诉请，是在后者第一次、即建立专家组的书面请求之后提出的，不属于专家组的职责范围，应予驳回。美国则称自己的诉请并非是新的“问题”，而且作为对印度第一次书面意见的反驳，已获得过经双方接受的专家组事先“裁定”的认可。专家组倾向于美国的意见，认为其诉请的实质是强化理由，因而作为一项例外可以被增补到专家组的职责范围中。

印度坚持认为专家组受理美国关于第63条这一替代诉请并做结论的做法是错误的，于是根据DSU第3、7、11条，对此提出了上诉。上诉庭认为美国的诉请并非是理由，而是专家组职责范围之外的新的请求;同时美国援引作为论据的所谓专家组事先“裁定”也与DSU的措辞和精神不相一致。据此，上诉庭推翻了专家组就第63条诉请程序上的认定，因而也就无须继续对其实质问题进行讨论。

综上所述，此案上诉庭得出了如下结论：1.维持专家组就印度违反TRIPS协定第70条第8款(a)的认定，即其在所享有的过渡期内，对药品及农用化学品产品专利的申请，未能建立一套可以保存其新颖性和优先权的有效机制;2.维持专家组就印度违反TRIPS协定第70条第9款的认定;3.推翻专家组就印度违反TRIPS协定第63条的认定。上诉庭同时建议DSB要求印

度使其保护药品及农用化学品的法律机制与其所承担的TRIPS协定第70条第8款和第9款的义务相一致。

1998年1月16日，此案上诉庭报告及经过修改的专家组报告获得通过。美、印双方协商同意，通知DSB执行期为15个月。1999年4月28日，印度宣布了其执行报告的情况，告知它已通过立法建立了专家组所建议的保护机制。 二、案例启示及DSU下的争诉技巧 (一)经验与教训

从此案事实和最终结论不难看出，印度输在“违反TRIPS协定第70条第8、9款”的实体义务上，其做法有必要反省，更值得其他国家引以为戒。

教训之一：未对立法工作给予足够的重视。本来，印度签署通过了TRIPS协定，承担了相应的义务，就应积极地进行其修法工作。然而由于其国会未能及时通过，这一任务被搁置下来，先前应急的(修正)条例也随之归于无效。之后面对美国的诘难，印度虽以实际上也有行政做法发挥作用百般辩解，但终未获得专家组的首肯，因为后者认为这样的替代无法满足应有的“法律稳定性”。相比之下，我国不久前对《中外合资经营企业法》的修改，(注：见2001年3月15日第九届全国人民代表大会第四次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国中外合资经营企业法〉的决定》。)虽不足百字，但确是在加入WTO之前未雨绸缪的明智之举。经过修改，使我国的法律符合了WTO，特别是TRIMS中的有关要求;而且，这次调整专门删除了原有关于“修改权属于全国人民代表大会”的规定，使全国人大常委会可以根据实际情况，依照WTO的要求，及时完成对法律的微调，确保履行已对外承诺的国际义务。 教训之二：对履行TRIPS协定义务消极对待。依据第70条第9款，印度本应建立为相关产品提供“专有销售权”的机制，事实上却并没有做到;到底是对签署协定本就心有不甘而产生出的惰性，还是一以贯之的效率低下，原因我们不得而知，但到头来惹麻烦的还是自己。印度后来提出的关于履行义务时间的辩白，可以说是相当苍白无力的：制度措施要等到实际需要应用时才着手制定，态度确实难称得上积极，判定其违反条约义务并不出乎意料，哪怕实际应用事实上真的相当遥远。这也提醒我们，在对外谈判时一定要据理力争，不做无原则的让步;一旦协定签署，则应当认真履行;确实有困难的，应及时提出，要求协商解决。类似消极怠工的“鸵鸟政策”不但于事无补，还容易授人以柄。

教训之三：过分执着于自己的逻辑和行为方式。这方面有两个突出的例子。第一，关于第70条第8款，在强调通过行政做法实施的保护已经足够，司法审查不会对其构成威胁时，印度提出了这样的论据：到目前为止不论是根据行政指令建立起的制度，还是个人邮箱申请均未发生过相关的诉讼。专家组显然无法接受这样的“以一定时期内事实对可能性加以排除”的推理。第二，关于第70条第9款，印度认为只要行政当局实际上可以提供“专有销售权”，哪怕是未经合法授权的，也应算作符合了TRIPS协定的要求。如前所述，对此专家组的答案也是否定的。假定印度所提出的辩解反映的是其真实的想法，则我们认为：从这点来看，印度仍算不上一个法制国家，对政府及行政手段过分依赖，而且在加入WTO后也未见明显的改善，与后者所推崇的精神格格不入。

从此案专家组的结论，特别是推理来看，其所体现出的一个核心思想就是：对政府的高度不信任。无论是对立法确认的强调，还是对司法审查的考虑，无不从反面反映出WTO机制对各成员方及其行政举措所持的怀疑态度。事实上，从削减关税、取消贸易保护措施开始，GATT矛头指向的就是各国的政府及其行政做法，其后的反非关税壁垒、反补贴、提高政策

透明度等，一脉相承。如今印度想仅凭实施或承诺实施行政手段来履行协定义务，恐怕很难取信于WTO及其下属的争端解决机构。此外，笔者以为，专家组的这种倾向明显带有英美法系的烙印，尤其是受到美国传统的、根深蒂固的“怀疑政府”思想的影响，(注：参见林达著：《历史深处的忧虑》、《总统是靠不住的》，生活、读书、新知三联书店，1997、1998年版。)对此我们不能不引起重视。由于受历史等多方面原因的影响，我国社会中政府的职能过多、过重，同样大量存在着对行政措施的不适当运用，加入WTO后，从实践到心态上进行调整，应当说也刻不容缓。

从另一个方面来看，印度在上述纠纷的处理中，特别是在程序方面，又不乏值得我们借鉴的地方。首先，面对强大对手美国咄咄逼人的挑战，印度没有逃避或退缩，而是积极地参与了磋商、成立专家组、召开实体会议、上诉、就执行再次协商的全过程，依托DSU机制步步为营，最大限度地维护自己的利益。尽管其所提出的诸多辩解中有些明显缺乏说服力，但依然可以看出它确实是在全力以赴地进行着回应。事实上，这样做也是唯一正确的选择。既然DSU为实力较弱的成员国提供了一个相对宽松和公平的争议解决环境，就没有理由不对它加以充分利用。更重要的是，随着DSU对原有GATT下争端解决方式的重大变革，“否定式共识”(NegativeConsensus)的实行，(注：见赵维田著：《世贸组织(WTO)的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第466页。)以往那种通过对磋商要求不予回应、拒绝同意建立专家组审议纠纷的杯葛行为，已变得毫无意义。因为DSU第6条第1款说得明白：“如起诉方提出请求，则专家组应最迟在此请求首次作为一项议题列入DSB议程的会议后召开的DSB会议上设立，除非在此次会议上DSB经协商一致决定不设立专家组”。显然，在DSB讨论不设立专家组时，只要有起诉方这一票反对，专家组就将成立，难怪有学者将“否定式共识”称为“准自动通过”(Quazi-Automatic Adoption)程序。(注：见赵维田著：《世贸组织(WTO)的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第467页。)这也就意味着，在DSU下对争议解决消极对待，只能是丧失为自己辩护的机会，招致更加不利的结果。与其如此，倒不如放手一搏，据理力争。

再有，印度对DSU程序规则研究得十分透彻，因而能够抓住美国在起诉后又追加请求这一疏漏，(注：见本文第一部分关于TRIPS协定第63条的争论。)反复攻击。即使在受挫于专家组结论的情况下，依然不屈不挠，继续展开上诉，终于在上诉庭取得了对其有利的裁决。此案中，由于印度在实体部分一败涂地，均被判定未履行TRIPS协定下的义务，其在程序上胜利也就最终回天无力，但我们依然不应忽视其在这方面所做的尝试。相信有了此案例中反复交锋、相反结论，这场争论、这一反驳策略会越来越引起人们的注意。 (二)DSU下的争诉技巧

同样地，从这个案例中我们也可以学到DSU下的一些争诉技巧，其应用不仅限于TRIPS协定，更可扩展到WTO体系内的其他领域。

第一，在提交诉请前应精心准备，避免出现遗漏。在这个问题上，美国就TRIPS协定第63条所提主张就出现了失误：开始并未提及，其后虽希望补上作为替代请求，但最终被上诉庭认定“该增加请求的提议在DSU中没有法律依据”，因为“在DSU之下卷入争议的各方应从一开始就对案件的请求和事实有清楚的表述”。美国虽提出辩解“其实质上是补充的理由，而并非增加的请求”，但仍无法改变上诉庭的认定。其实，美国的做法也的确有些迫不得已：因为双方协商过程中印度并未披露过存在“行政指令”，到印度以此为由提出抗辩时美国才知道有这项制度，于是追加了有关第63条“透明度”的请求。此案就此的结论告诫我们在向DSB起诉前一定要注意全面收集资料，同时不能把双方磋商当成是“走过场”，而应抓住这一机会获取尽可能多的信息;显然，要迫使对方在磋商时无所保留，更多地露出将来

可能作为辩解的“底牌”，提出磋商前的准备工作就应当做足。当然，由于美国在此案中的实体部分大获全胜，这一问题上的失分没有最终产生实质性的影响。

第二，应对DSU下报告结论和推理的作用给予充分的重视。在此案及其他案例中，如韩国酒税案、(注：编号为WT/DS/75和WT/DS/84。)智利酒税案，(注：编号为WT/DS/87。)专家组都讨论了报告事实上具有的某种“判例法”的作用。这就提醒我们：一方面，对之前已有的案例认真研究，对其中结论于己方不利的，要努力寻找并指出差异，争取不同的结果。另一方面，对首次提出的全新案例，一定要倾尽全力，务求取胜，使本国在今后可能出现的类似纠纷处理中居于有利的地位。

第三，在支持己方主张时，举证要尽量充分，富有说服力。美国和印度恰好为我们提供了一正一反两个例子。在几乎每个问题上，美国都提出了大量证据，能够令人相当信服，特别是在辩论第70条第9款“专有销售权”的条件时，美国非常具体地举出“已有一家美国药品公司”满足了其中的绝大部分条件，借此来说明授予“专有销售权”的现实性和印度在制度建设上的缺失。反观印度，虽在第70条第8款之争中提出本国存在符合协定的“行政指令”，却因举证不足，而最终饮恨。

第四，不必为专家组的一时不利结论而气馁，应坚持己方的正确主见，力争在上诉庭实现翻盘。此案例就充分说明：专家组是可能犯错误的，或者说，其结论存在被推翻的可能性。比如，其对第63条应否被审议的看法就被否定了，上诉庭还特别指出专家组就可审议事项的所谓“事先裁定”也是违规之举。再比如，上诉庭以较长的篇幅进行论证，表明不同意专家组对协定义务及“合理预期”的解释。

除此之外，上诉庭、专家组以及美国和印度在案件推理论证的过程中还表现出相当灵活的态度，实证的方式、逻辑的方式、对比的方式，思路开阔，运用得当，应当说是其深厚法律文化与高超讼辩技巧的集中体现，非常值得我们学习。 作者简介：郭雳 北京大学法学院博士研究生

从“墨西哥饮料案”看WTO诉讼策略

案件概述

奉案涉及墨西哥对非使用蔗糖作为甜味剂的软饮料的一系列税收政策，主要是对非使用蔗糖作为甜味剂的软饮料征收20%的税。虽然措施本身针对饮料，实际上间接针对蔗糖、甜菜糖和玉米糖浆这些可以作为饮料甜味剂的产品。蔗糖、甜菜糖和高糖玉米糖浆，作为饮料甜味剂是通用的并可相互替换。熟悉WTO规则的人士都知道，这样的产品构成“同类产品”，应当给予相同待遇。

那么，为什么墨西哥要对不用蔗糖作为甜味剂的饮料采取歧视性税收政策呢?原来在1991一1992年美国和墨西哥进行NAFTA谈判时，美墨之间就糖贸易达成协议：在2008年完成自由贸易之前，墨西哥转变为食糖剩余生产国后，每年可以按一定数量免税向美国出口。之后，美国政府由于国内压力要求与墨西哥协商更改NAFTA协议，双方后续协商达成了文本草案，虽经双方谈判代表签署，但未经两国贸易部长签署和换文。美国认为新文本已生效，拒绝根据NAFTA协议的数量免税进口墨西哥蔗糖，墨西哥坚持新文本未生效，要求美方执行NAFTA糖协议。鉴于美墨之间存在争议，墨西哥于1998年诉讼NAFTA项下争端解决程序，但由于美国阻挠NAFTA程序一直无法进行。墨西哥1998年对美国高糖玉米糖浆采取反倾销措

施，但在2000年被WTO裁定违反《反倾销协定》而不得不于2001年撤销。于是，墨西哥在2002年1月开始对非用蔗糖的饮料征收20%税，目的在于继续限制美国高糖玉米糖浆的进口。 美国因此在2004年将墨西哥诉到WTO。2006年3月，WTO裁定墨西哥违反WTO国民待遇规则。4月21日，墨西哥表示将执行DSB裁决。 案件中的诉讼方法和策略

应该说，墨西哥输掉了一个普遍都认为其不可能胜的案件，因为其实质上就是针对美国玉米糖浆征税。在WTO，墨西哥也没有进行多少关于GATT第3条(国民待遇)的抗辩，但却从其他角度提出了很多主张和抗辩理由，最终收到输了官司但赢得同情的效果，值得关注。 墨西哥——“有理说不通”

由案件背景可见，墨西哥采取征税措施出于两个原因：一是美国不执行议定的NAFTA糖准入协议，二是美国阻挠NAFTA项下争端解决程序进行。

应该说，墨西哥的“对应制裁”措施具有一定间接性(隐蔽性)却直接有效(相当于对美国产品征税)，而且美国先“不仁”墨西哥后“不义”，存在道义基础。

但不高明之处在于，没有诉诸NAFTA协议中可用的“制裁”手段来对抗美国对NAFTA协议的违反，而是采取了触犯WTO多边规则的“制裁”手段。

美国针对墨西哥的税收措施，知道在NAFTA项下解决正好落人墨西哥的期望，于是刻意选择了WTO争端解决程序而不是NAFTA程序，用WTO多边规则来打击墨西哥，使得墨西哥在NAFTA项下可用的事实和法律理由到了WTO难以奏效：因为墨西哥的理由和主张，在WTO项下无法得到有效认可和支持，美墨糖准入承诺并非在WTO项下作出的，墨西哥有理也说不通。 设想，如果墨西哥中止NAFTA项下对美国作出的某些承诺，那么美国将是无计可施，也无法拿到WTO来解决，从而可收到更好效果。 墨西哥——“无理争三分”

墨西哥并未束手无策，而是另辟蹊径，从两个角度进行抗辩。

(1)墨西哥提出第一个理由：虽然美国可在WTO起诉墨西哥，WTO专家组也有权审理这个案件，但是墨西哥采取税收措施是不得已而为之，美国“出尔反尔”不进口墨西哥蔗糖，并用玉米糖浆挤占国内蔗糖市场，明知故犯/恶意阻止NAFTA项下争端解决程序，墨西哥只好采取这种方法来“促使”美国解决问题。鉴于本案特殊情况，WTO专家组应当克制行使管辖权，不审理本案，这将有利于迫使美国回到NAFTA项下，从而一揽子解决美墨之间的“糖”纠纷。就实践来看，WTO专家组还是第一次在审理案件的时候遇到这种主张。

如是通过外交途径，墨西哥的理由或许可行既然恩怨交织，那么各打五十大板，相互妥协就可达成解决办法。但是，WTO争端解决的法律化，决定了这种方法难以通行，因为法律分析的基本要求就是要理清关系——恩是恩，怨是怨，既不能以恩抱怨，也不能以怨报恩。 WTO专家组谨慎分析后认为，为了作出可协助DSB提出充分准确的建议或裁决的调查结果，其必须审查案件中的诉讼请求。因此，专家组不能够在行使管辖权方面自由选择，拒绝了墨西哥的主张。

应当说，专家组的分析和结论是正确的，不但美国支持，作为第三方的中国，欧盟等也都表示赞同。但是，墨西哥还是对这一点提出上诉，但并未提出更有说服力的新理由，而是

“为了上诉而上诉”，重申自己的观点。上诉机构也非常慎重，因为一个案件如果管辖权有问题那么可能导致后续程序和结果的无效。上诉机构最终维持了专家组的结论——专家组应当行使管辖权，而且无权拒绝管辖。墨西哥的“管辖权”主张未成立。

(2)墨西哥提出第二个理由：如果认为墨西哥违反了GATT第3条(国民待遇)，那么这种违反可以根据GATT例外条款——第20条(d)项得到豁免。墨西哥称，其税收措施是为了保证美国遵守与GATT不相抵触的“NAFTA协议”所必需的措施，因此符合第20条(d)项。 在GATT/WTO争端解决历史上，如此适用和解释第20条(d)项的情况还是首次出现，因为墨西哥对第20条(d)项的解释在两个方面“前所未有”; 第一，“不相抵触的法律和法规”。

墨西哥主张，这里所指的“法律和法规”应当包括像NAFTA这样的不违反GATT的国际协定。对此，专家组和上诉机构经过分析认为，“法律和法规”这个措辞指的是一个WTO成员国内法律体系和规则，不能包括另一个WTO成员在一项国际协定项下的义务。 第二，“保证„„得到遵守”。

墨西哥声称，一个WTO成员为了“确保”(实为“迫使”)另一个WTO成员遵守其在某个国际协定项下义务而采取的措施，将是符合GATT的。

对GATT规则有基本了解的人士，初听到此种解释会直觉地感到不怎么合逻辑。因为迄今关于GATT第20条(d)项的普遍理解，都是指向为了确保不违反GATT的本国国内法律和法规在本国国内得到遵守而采取的措施。专家组和上诉机构分析认为，“保证„„得到遵守”应当与“法律和法规”的范围是一致的，第20条(d)项不能被理解为允许一个WTO成员使用该条款来确保(促使)另一个WTO成员遵守非国内法律和法规，这既不符合GATT，也不符合DSU。

墨西哥的这个主张也没有成立。 对中国的启示

就具体问题来说，奉案包括上述法律问题值得关注和讨论。在此之外，本案进展过程也隐含着对于“不利”案件的应对态度和策略问题。在本案中，墨西哥自始至终在诉讼地位和法律问题上处于“劣势”，没有强有力的法律理由，但“不屈不挠”提出了很多“不成理由”的理由，进行了一场“知其不可而为之”的诉讼。在WTO谈判和诉讼中，虽然通常会高谈阔论“善意”原则，但一旦涉及具体案件和利益，此种原则仍难以产生预想的“道德约束”作用。

这种应对策略和态度，虽不值得正大光明地“颂扬”，但却值得有节制地借鉴——在适当情况下和合理范围内，应考虑一些技巧，该用的时候就用，该“强词夺理”就“强词夺理”，该“拖”就“拖”。

此外，墨西哥通过此案还达到了宣传目的——通过自始至终宣称自己措施主要在于敦促美国遵守协议，使得美国“背信弃义”形象深入人心，反而对墨西哥道义上同情。墨西哥输掉了官司，但赢得了“正义”，自始至终“理直气壮”，这也是墨西哥在本案中一个很重要的策略和得分点。

WTO案例研究：1998年海龟案

几句评析

迄今为止，海龟案是GAThWTD发展史上一个最著名的案例。上诉机关对海龟案的裁决具有两个方面的意义：一个方面是协调贸易规则与保护环境需要这两者间冲突的问题，为用司法方式解决立法难题开辟了一条独特的道路。对此我已有论文发表[25];另一方面是丰富与发展了WTD的司法机制，在适用WTO各涵盖协议的条款时，用司法解释把WTO规则与一般国际法沟通联结起来，把作为国际法渊源(如《国际法院规约》第38条所规定)的国际条约，国际习惯，一般法律原则，判例以及国际公法学家的理论或学说，引为解释WTO法的渊源。因此在学者中出现了一个专用术语，叫\"解释的渊源\"(interpretativesources)。

作为《建立WTO协定》附件2的《管理争端解决的规则与程序的注解》，在第3条\"总则\"的第2款中特别规定说，\"并用国际公法对[条约」解释的习惯规则，来阐明这些[涵盖」协议中的权利与义务\"。这句话显然是针对着GATT时期专家组片面地只靠立法历史来解释条文的缺陷而发的。在GATT专家组实

践中，把GATT规则当作与一般国际法没有什么瓜葛的东西，形成了独门独院，自我封闭，自成体系的传统，阻碍了GATT规则的发展。WTO成立后，在解决争端机关里选入了一批国际法律专家担任上诉机关的\"成员\"，其中就有后来声誉卓著的原菲律宾最高法院院长卜赛里沙诺(F.Feliciano)，他也是海龟案上诉机关派的主审官。为打破上述GATT时期司法上的任措，贯彻\"国际公法对解释的习惯规则\"，上诉机关在它审理的第一个案件--\"美国汽油案\"里，就发出了不能把WTO法\"与国际公法隔离开\"的呼声。在法律解释上，严格地接对国际条约解释的习惯国际法规则--1969年维也纳条约法公约第31和32条办事。 维也纳条约法公约第31条\"解释的通则\"规定：

\"1.条约应按其词语在上下文中的正常含义，参照条约的目的与宗旨，善意予以解释。„„

3.应与上下文一并考虑的，还有：„„(C)在缔约各方之间关系上适用的国际法任何有关规则。\"

在充分使用这些解释的「国际法」渊源上，上诉机关可算使尽浑身解数，广取博收。而由此作出的法律推理，也就流光溢彩，丰富而精辟，可谓美不胜收，令人信服。从这个意义上说，海龟案的裁决可算得使用条约解释的习惯规则的一次充分而熟练的演习和展示。同时，这样运转的司法机制，也为WTO法的发展，开辟了无限广阔的前景

WTO/TBT案例分析汽油案

1995年1月23日,委内瑞拉根据《贸易技术壁垒协议》(WTO/TBT协议)第14条第1款和关于争端处理规则与程序的谅解备忘录(DSU)第4条,要求与美国在WTO内进行磋商。委内瑞拉指出,美国环境保护局1993年12月15日发布的名为《汽油与汽油添加剂规则—改良汽油与普通汽油标准》的法律不符合WTO相关协议的要求。两国间的协商于1995年2月24日开始,由于没能取得令人满意的成果,3月25日委内瑞拉请求争端处理委员会(DSB)成立专家小组。DSB于4月10日决定成立专家组,专家组的职权范围是:“根据委内瑞拉在编号为WT/DS2/1的文件中向

DSB提出的事项,作出决定以协助DSB提出建议或作出这些协议规定的裁决。”这是WTO协议生效以来成立的第一个专家组,专家组由JosephWong(任组长)、Craw fordFalconer和KimLuotonen组成。

1995年4月10日,巴西就相同的问题以相同的依据向美国提出协调要求。5月1日,双方进行了协商,由于未能达成一致意见,5月19日,巴西请求成立专家组,鉴于争端解决机构已经就委内瑞拉与美国相同性质的纠纷成立了专家组,因此争端解决机构主席DonoldKenyon建议,在征得委内瑞拉和美国的同意后,由该专家组对巴西的申诉作出决定,争端解决机构接受了该建议。

与此同时,澳大利亚、加拿大、欧共体和挪威保留作为第三方加入争议解决的权力。 本案涉及的是美国有关环境保护的法律。1990年美国修改了1963年生效的《清洁空气法》,确定了两项新的计划以保证燃烧汽油的排放不超过1990年的水平。为执行这两项计划,环保局制定了《汽油与汽油添加剂规则—改良汽油与普通汽油标准》。该新法案适用于美国的炼油商、混合加工商和进口商,并授权给环保局执行。

《清洁空气法》确定了改良汽油的成分标准和排放标准(《清洁空气法》第211条K2,K3),成分标准涉及氧、苯、重金属等的成分;排放标准要求挥发性有机化合物、有毒污染物的排放在1990年的基础上减少15%,氮氧化物的排放量不增加。

为了防止从改良汽油中提取出的污染物被倾倒进普通汽油,《清洁空气法》也设定了普通汽油的标准,要求任何炼油厂、加工厂或进口商出售的汽油的所有污染指标都不得高于1990年出售的汽油的水平(与对改良汽油的要求不同),该规则被称为“反倾倒规则”。 《清洁空气法》中涉及本案争议的主要是基准设定和改良汽油计划。《清洁空气法》指定美国环境保护局确定1990年汽油的质量基准,并将此作为此后改良汽油和普通汽油的衡量标准,这是本案争议的中心。美国环境保护局设定了两种基准;一种是在企业1990年经营的汽油的质量数据的基础上为企业设定“企业单独基准”,其质量数据由企业自己提供;另一种是代表1990年汽油平均质量的“法定基准”。如果环保局认为某企业无法提供足够的或可信的数据,就对其适用法定基准。 《清洁空气法》规定,对1990年经营6个月以上的国内炼油商适用企业单独基准。除新开设的或在1990年经营不足6个月的企业之外,国内炼油商不适用法定基准。如果某进口商同时又是国外炼油商,当它1990年进口到美国的汽油中在数量上有75%来自它在国外的炼油厂,就应该使用与国内炼油商同样的方法为其设定基准(所谓75%规则)。混合加工商或进口商如果无法使用第一种方法设定基准,就必须适用法定基准。对于外国炼油商不适用企业单独基准。

为执行改良汽油标准,美国环境保护局规定:1995年1月1日至1998年1月1日,国内炼油商、混合加工商和进口商经营的汽油的蒸汽压力、氧、苯和有害排放四项指标符合《清洁空气法》的强制标准。另外,硫、石蜡和T-90的参数,不得超过该厂1990年出售的汽油的标准(所谓“禁止退化要求”)。但是进口商经营的汽油的各项指标,包括硫、石蜡和T-90的指标都必须符合强制标准而不能比照其1990年的标准。为执行普通汽油标准,国内企业参照在他们1990年销售的汽油的基础上确定的企业单独基准,保证所有排放的指标都不高于1990年的标准(禁止退化要求),但是进口商则必须采用法定基准。

委内瑞拉和巴西认为美国法律中的某些规定,特别是关于设定“基准”的规定违反了GATT及TBT协议的相关条款,并最终导致了两国企业受到了损失。因此,委内瑞拉和巴西要求专家组认定:美国环境保护局1993年12月15日颁布的《清洁空气法》:

1.违反了1994年GATT的第1.3条; 2.不符合GATT第20条所规定的任何例外; 3.违反《贸易技术壁垒协议》(TBT)的第2条。

委内瑞拉和巴西认为,歧视性的基准设定方法扭曲了进口汽油的竞争地位,构成了保护国内产品,并且《清洁空气法》中的“75%原则”给特定国家生产的企业特殊的优惠待遇,从而使委内瑞拉和巴西根据总协定可以享有的利益丧失或受损,因此要求专家组建议美国采取措施,保证《清洁空气法》与其根据总协定和TBT协议所承担的义务相一致。

在经过了6个月的调查取证后,专家组于1996年1月29日提交了专家组报告。专家组报告中指出,美国政府所规定的确定汽油基准的方法不符合GATT协议第3款及第4款,也不符合TBT协议第2条的例外条款。专家组进一步建议DSB要求美国修改这一部分的规定,使其符合GATT的规定。WTO各成员方有权规定自己的环境目标,但为了达到目标所采取的措施必须符合WTO的有关规定,特别是对待国产和进口产品问题上更是如此。美国在报告公布的当天即决定上诉。

1996年2月21日,美国正式向DSB上诉庭上诉。3月4日,美国提交了上诉方材料,18日委内瑞拉、巴西作为被上诉方提交了材料,欧共体和挪威于3月19日提交了第三方意见。上诉庭由Flo rentionoFeliciano(主持上诉庭的委员)、ChristopherBeeby和MitsuoMatsushita组成。1996年4月20日,上诉庭作出了报告,变更了专家组的部分对事实的认定与结论,但仍然认定美国的有关措施违反了GATT的规定。上诉庭建议DSB要求美国修改其基准的确定方法,使其符合WTO的相关规定。1996年5月20日争端解决机构通过了上诉庭对“美国-汽油标准案”的报告以及经上诉庭修改的专家组报告。1996年12月3日,委内瑞拉和美国就实施专家组报告的期限达成了一致意见,执行期限为15个月。1997年8月19日,美国宣布它已经实施了专家组的建议。

本案是WTO成立后受理的第一起贸易争端,故而受到了WTO各成员的广泛关注。该案例为我们正确理解WTO众多协议中的一系列例外条款提供了一个很好的途径。

WTO/TBT协议第2条中规定:“技术法规对贸易的限制不应超过为实现合理目标所必需的范围,这些合理的目标包括:国家安全需要;防止欺诈行为;保护人类健康或安全;保护动物或植物的生命或健康;或保护环境。”

美国《清洁空气法》的出台,美国政府的解释是为了保护环境,减少汽油燃烧后对大气的污染。该理由十分充分,WTO专家组对此也表示赞同,认为各成员有权为保护环境制定相应的法律,因此美国修订《清洁空气法》的本身并未违反WTO的规定。但是美国该法案的出台,却令委内瑞拉等国付出了数亿美元用于改造原有设备以满足该法案的要求,令其蒙受了巨大的经济损失,造成了贸易歧视这一事实。因此,WTO争端解决机构认为美国在设定汽油标准时存在两处明显的漏洞:1.未能与有关方进行充分地协调与合作,从而减缓因对国外炼油公司不适用企业单独基准的行政问题;2.没有考虑国外炼油商由于实行法定基准而产生的高额费用。该法案的歧视是明显的,其歧视后果也是可预见的,故而美国的行为构成了“对国际贸易的变相限制”,因而美国的《清洁空气法》虽然出于环保目的,但违反了WTO/TBT协议第2条的整体要求,故不受该条款的保护。由此可见,WTO组织对于涉及环保问题的贸易纠纷的处理原则是一方面承认各缔约方有权为了防止环境污染制定相应的政策并采取相关的措施;另一方面要求这些政策和措施不能对国际贸易构成不必要的障碍,更不能将环境保护作为贸易保护主义的手段。

“汽油标准案”的顺利结束以及WTO解决机制所体现出的原则性和灵活性,为WTO组织树立了良好的形象。同时,它对发展中国家利益的关注也使它在众多发展中国家中确立了威信,纷纷求助于这一多边机制以解决贸易中的障碍。在世贸组织成立的5年中已经受理了185个贸易纠纷案件,而GATT在其48年的运作过程中总共才受理了300余个案件。

WTO第一起农业补贴争端解决案件

巴西的主要主张

巴西认为：1999年以来美国对棉花提供的国内支持不符合《农业协定》第13条b款的条件，不能免于针对可诉补贴的行动。美国对棉花提供的出口补贴不符合《农业协定》第13条c款的条件，不能免于针对出口补贴和可诉补贴的行动。美国的使用者销售支付、出口信贷担保和ETI法案下的补贴违反了《农业协定》有关出口补贴的纪律，也违反了《补贴协定》和GATT1994第16条有关出口补贴的纪律。美国对棉花的国内支持违反了《补贴协定》第5条和第6条，严重侵害了巴西的利益。 本案涉及的主要WTO规则及法律问题

(一)“和平条款”———门槛问题为避免《农业协定》于1995年实施后，出现大量有关农产品国内支持和出口补贴方面的争端，《农业协定》第13条要求成员在采取针对农产品补贴的反补贴措施、争端解决方面予以适当的“克制”(duerestraint)，被称为“和平条款”。 “和平条款”的有效期是9年，至2003年12月31日终止。本案专家组设立于2003年3月18日，“和平条款”尚未终止，因此专家组要解决的首要问题是美国的棉花补贴是否满足“和平条款”规定的条件。如果美国的棉花补贴不能享受“和平条款”的“保护”，则要进一步审查是否违反了《补贴协定》。 本案涉及“和平条款”中的两个问题：第13条a款规定，符合《农业协定》附件2纪律的“绿箱”措施，在反补贴措施中属于不可诉补贴，免于根据GATT1994第16条和《补贴协定》中针对可诉补贴采取的行动。本案中巴西主张：美国作为“绿箱”通报的生产灵活性合同支付和直接支付不符合附件2的规定。最终专家组认定这两项补贴不符合第13条a款，应属于第13条b款所涵盖的非绿箱措施。

第13条b款规定，符合《农业协定》第6条国内支持承诺的措施，包括“蓝箱”直接支付以及微量水平(第6条第4款)之内的国内支持，如果此类措施给予特定商品的支持不超过在1992年销售年度中确定的支持水平，则免于根据GATT1994第16条或《补贴协定》第5、6条所采取的措施。专家组最终认定美国对棉花的国内支持超过1992销售年度水平，不符合第13条b款。在此基础上，专家组将继续审查这些补贴是否造成严重侵害。

(二)“绿箱”纪律的澄清《农业协定》达成后，美国将其生产灵活性合同支付和直接支付作为“绿箱”进行通报。在棉花案中，巴西指责美国的这两项支持计划不符合附件2第6款中关于不挂钩收入支持的纪律，有关种植水果蔬菜的“生产灵活性限制”(productionflexibilitylimitations)不符合附件2第6(b)项，允许补贴接受者更新基期种植面临面积(updatingofbase acreage)不符合附件2第6(a)项。

按照《农业协定》附件2第6(b)项，作为不挂钩的收入支持，要求在任何年度中此类支付的数量不与生产者在基期后任何一年从事的生产的类型或产量相关，如此才能实现“绿箱”补贴不对生产和贸易产生扭曲作用的目标。而美国有关这两项支持计划的法律规定，在

合同种植面积上可种植任何农产品，但不得种植蔬菜和水果，否则获得的补贴将被削减或取消。

围绕这种以“部分禁止”(partialban)形式体现的“生产灵活性限制”是否符合附件2第6(b)项，双方产生分歧。巴西认为，美国的措施限制了补贴接受者生产的类型，效果是使其在基期种植面积上更多地生产特定农产品。美国认为，接受者即使在基期面积上不种植任何作物也可获得补贴，不存在对生产的扭曲，且如果按照巴西的解释，禁止在基期面积上种植非法作物也将违反第6(b)项。

专家组认为，作为不挂钩的收入支持，获得的支持不得与基期后的任何因素相关。附件2第6(b)项不但禁止肯定性要求(positiverequirement)，即明确要求接受者种植某种作物才能获得补贴，也禁止否定性要求(negativerequirement)，即接受者为获得补贴不得种植某种作物。尽管总体上说，生产灵活性合同支付和直接支付不与生产类型或产量相关，不要求必须种植某种特定作物，但获得的补贴将根据在基期种植面积上种植蔬菜或水果的面积被削减或取消，还是与基期后生产类型相关，不符合第6(b)项的要求，不属于“绿箱”补贴。 对更新基期种植面积问题，专家组根据“司法节制”，在已认定美国两项支持项目不符合绿箱纪律的基础上，未作进一步认定。

(三)给予特定商品的支持(support to a specific commodity)

根据第13条b款，专家组需要比较美国给予棉花的支持是否超过1992销售年度确定水平(grant support toaspecific commodity in excessof that decided during the1992marketing year)，以确定美国的国内支持是否受“和平条款”的保护。

美国主张只计算给予棉花生产者的“产品特定补贴”(product-specific)，作物保险支付等支持措施不限于棉花，不应计算在内。不挂钩的收入支持不要求生产特定农产品，不应计入。

关于计算给予的补贴额，巴西主张使用实际财政支出计算，或使用《农业协定》附件3有关AMS的计算方法，除deficiencypayment外都应该用财政支出计算。美国主张应用支持水平(rateofsupport)比较，1992销售年度美国的支持水平是每磅72美分，执行期内非绿箱补贴的支持水平是每磅52美分。如果使用AMS方法计算，也应该使用价差法，避免市场价格波动对补贴额计算的影响。

专家组不同意美国的观点，认为第13条b款所说的“给予特定商品(棉花)的支持”包括所有明确规定棉花作为受益产品之一的非绿箱补贴，而且支持水平的方法不能全面反映美国给予棉花的补贴额，每磅72美分也并非1992销售年度确定的支持水平。美国在执行期内为履行AMS削减承诺，通报其国内支持时使用了财政支出额。此外，专家组认为，第13条b款只要求判断给予的补贴是否超过1992销售年度的水平，不需要计算具体超出额。因此，专家组无需决定AMS下哪种方法更适合，两种方法结果是一样的。

专家组将美国的棉花补贴分为4类：与价格挂钩的支持、对农产品加工商的支持、基于基期种植面积的支持和与保险有关的支持。经计算比较，专家组认定美国在执行期内给予棉花的国内支持超过1992销售年度确定的水平。

WTO案例——中日贸易大战

2001年4月23日，日本政府以进口激增对国内工业造成严重损害为由，对大葱、鲜蘑菇、

蔺草席三种主要来自中国的农产品启动临时保障措施，实施关税配额管理，对中国向日本出口的大葱、鲜蘑菇、蔺草席这三种农产品对日出口的超过限额(即1997至1999 年3年期间年均对日出口量)部分分别征收256％、266％和106％的关税。作为应对措施，6月22日中国对原产于日本的汽车、手持和车载无线电话机、空调开始加征税率均100％的特别关税。此后，两国又在其他方面进行了相互禁止。目前，中日双方正在就两国贸易争端进行谈判。 日方声称它实施的措施是严格按照《保障措施协议》等WTO的有关规则操作的。但是，日本即使是利用《保障措施协议》作为幌子，它的措施仍然是坫不住脚的。以下有关分析，可以让我们更深刻地理解《保障措施协议》。

(1)日本的措施违背了WTO非歧视原则，非歧视原则是WTO的基本原则。

日方在进口设限产品调查中采取国别歧视，选择的三种农产品90％以上来自中国，而对主要来自WTO成员国的进口激增的农产品不予调查。日本农水省最初提出设限调查的产品，还包括番茄、青椒、洋葱三个品种。根据日方统计，从19％年到2000年，日本番茄进口增加了26倍，青椒进口增加了307％，洋葱进口增加了65％，进口主要来自三个WTO成员国，尽管日本国内这些商品的价格受到了明显影响，但日方始终均未启动调查。这表明日本从一开始就未能做到其自称的一视同仁，日本对从中国进口的农产品给予歧视性待遇。

(2)日本的措施的实施条件不符合《保障措施协议》的规定。

第一，进门增加。《保障措施协议》第2条第1款规定，一成员只有在以下情况下才可以实施保障措施：该成员根据相关规定确认，输入其领土的产品，就国内生产而言绝对或者相对地大量增加，并在此条件下对国内生产相似或直接竞争产品的工业造成了严重损害或者严重损害威胁。

农业在日本属于夕阳产业。由于农业缺乏竞争力，日本政府对农业实施了多种保护政策，非但未能解决根本问题，反而加剧了日本农产品价格的居高不下。同时，日本市场流通环节过于复杂和僵化，蔬菜从生产到消费必须经过生产、上市、批发、零售、消费等诸多环节，这进一步抬升了农产品价格。日本是全世界农产品价格最高的国家，这理所当然地给农产品进口提供了市场空间。

由此可见，日本三种农产品产业不景气的直接原因，是日本工业结构不合理、农业缺乏竞争力造成的，是日本农业缺乏比较优势的必然结果，是具有全局性和普遍性的，绝非短期内进口增加所导致的个别情况。因此，日方使用保障措施不具备WTO所规定的最基本条件。 第二，因果关系。第4条第2款(b)规定，除非根据客观证据证明有关产品进口增加与严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系，否则不得做出 (a)项所指(即严重损害)的确定，如进口增加之外的因素正在同时对国内工业造成损害，则此类损害不得归因于进口增加。 日方仅向中方提交了在进口增加和工业不景气两方面的统计数字，而没有提供客观、公正、有说服力的调查结论，也未向中方论证进口增加与工业损害之间存在的因果关系，而这些都是《保障措施协议》规定实施保障措施所必不可少的。

(3)日本的措施不符合《保障措施协议》有关调查的规定。

《保障措施协议》第3条第1款规定，保障措施调查应包括向所有利害关系方做出合理公告，举行进口商、出口商和其他利害关系方可提出证据及其意见的公开听证会或提供其他适当方式，包括对其他方的陈述做出答复并提出意见的机会，特别是关于保障措施的实施是否符合公共利益的意见，

日本在这一点上不合理的地方在于：第一，在日本国内实施调查的范围极其狭窄，未能充分征求有关利害方的意见，对外则根本没有听取出口方的意见，所以这个调查结果根本不可能做到客观、公正、实事求是；第二，日方公布的调查结果在诸多关键问题上的论据和沦证含糊其辞，甚至自相矛盾，不仅中方无法接受，连诸多WTO成员也在

WTO保障措施委员会上针对其调查通报，提出了大量的反对意见。 (4)日本的措施不符合《保障措施协议》有关补救措施的规定。

《保障措施协议》第8条第1款规定，提议实施保障措施或寻求延长保障措施的成员，依照第12条第3款的规定，努力在它与可能受该措施影响妁出口成员之间维持在1994年 GATT下存在的与实质相等的减让和其他义务水平-为实现此目标，有关成员可就谊措施对其贸易造成的不利影响议定任何足够的贸易补偿。

日方多次声称，尽管中国当时还不是WTO成员，但日本愿意在WTO框架内处理两国经贸关系。在已经举行的多次双边磋商中，日方屡次提出要将已经实施的临时保障措施转为正式保障措施，但却从未提及要就保障措施对中方造成的损失协商补偿方案。这说明，日本并未像它所承诺的那样真正地按WTO规则行事。

(5)日本要中国限制出口数量不符合《保障措施协议》的规定。

《保障措施协议》第11条第2款规定，一成员不得在出口或进口方面寻求、采取或维持任何自愿出口限制、有序销售安排或其他任何类似措施日方在双边磋商中要求中国政府自主限制三种农产品出口数量。这一要求属于WTO规则所严格禁止的“灰区”措施，遭到中方的当然拒绝。

根据WTO基本原则和《保障措施协议》，可以做小判断：日本对三种农产品采取的临时保障措施无论在程序上还是在实质内容上均与WTO规则严重不符，它对三种主要来自我国的农产品启动的不是WTO规则所允许的保障措施，而是设置了WTO所排斥的贸易壁垒。

美国对墨西哥石油管材的反倾销日落复审案例争端分析

在本案中，墨西哥就美国的裁决提出了十几个方面的质疑，并认为美国违反了《反倾销措施协定》的有关规定。而争端解决机构在最终报告中却认为，美国的做法未违反世贸组织有关规则，并维持了美国的裁决结论。本文就墨西哥提出的几个争议点和世贸组织争端解决机构的结论进行分析，希望能对我国调查机关起到一定的借鉴和参考作用。 一、案件概况

1995年8月11日，美国对自墨西哥、阿根廷、意大利、日本和韩国进口的石油管材发布反倾销征税令。1999年，墨西哥公司要求美国取消上述反倾销措施，但美国商务部却在2001年的日落复审中裁定，墨西哥公司不具备申请终止反倾销措施的资格，并决定继续征收反倾销税。 2003年，墨西哥要求与美国进行磋商未果。墨西哥认为，美国仅仅依据1994年上半年墨西哥TAMSA公司对美国的出口数据，且未对其他3家墨西哥涉案企业进行分别调查，就认定墨西哥TAMSA公司的倾销幅度为23.79%，并将该倾销幅度也适用于墨西哥的其他涉案企业，这违反了《反倾销措施协定》和《世贸组织协定》第16.4条。

2003年8月，应墨西哥的申请，世贸组织争端解决机构成立了专家小组。经过约2年的调查，专家小组在2005年6月发布的报告中维持了美国的裁决；2005年8月，墨西哥就专家小组报告中存在的某些法律和法律解释问题提出上诉请求；2005年11月，世贸组织上诉机构发布裁决

报告，采纳了上诉机构报告和专家小组报告。

2006年2月15日，美墨双方通知争端解决机构，就反倾销税的执行期限达成一致；2006年5月28日，美国取消了对墨西哥石油管材的反倾销措施。 二、争端涉及产业损害的主要争议点

本案比较有代表性、且具有借鉴意义的争议点有3个方面： 1．关于日落复审中认定因果关系的要件

墨西哥认为，根据美国国际贸易委员会的解释，美国法律中的“可能性”标准不符合《反倾销措施协定》第11条中关于日落复审的规定；美国法律中关于日落复审中裁定时间框架的条款不符合《反倾销措施协定》第11条；美国国际贸易委员会未能对可能的倾销进口和可能造成的损害之间的因果关系进行分析，违反了《反倾销措施协定》。 专家小组认为，美国国际贸易委员会关于因果关系的认定并未违反《反倾销措施协定》。 上诉机构对《反倾销措施协定》第11.3条进行了分析，对该条的解释为：尽管《反倾销措施协定》第11.1和11.2条有规定，但最终反倾销税最迟应当在其实施5年后终止征收，除非调查机关在之前的合理期限内，自行或由国内产业的代表适当提出复审申请，并认定终止征税将可能导致倾销和损害的继续或再度发生。该条款本身并未要求调查机关确定可能发生的倾销与可能造成的损害之间存在“因果关系”。但根据上述条款，调查机关必须确定：（1）“终止征收”与“倾销和损害的继续或再度发生”之间必须存在关联；（2）前者可能导致后者的发生。也就是说，根据第11.3条，5年内终止征收反倾销税是原则，超出期限继续征收反倾销税则属于“例外情形”。上诉机构认为，虽然第11.3条未就调查机关是否必须确定可能发生的倾销与可能发生的损害之间存在因果关系作出规定，但“并不排除以默示的方式规定该要件的可能性”。上诉机构裁定，美国没有义务必须认定可能发生的倾销和可能造成的损害之间存在因果关系。上诉机构同时裁定，专家小组就该争议点所作出的裁定符合《反倾销措施协定》第11条的规定。

2．关于损害“可能性”的认定标准

墨西哥在提交至争端解决机构的诉求中指出，美国法律中“可能”的标准，“按照美国国际贸易委员会的解释与《反倾销措施协定》第11.3条的规定不一致”。墨西哥认为，美国国际贸易委员会对“可能”的解释为“有可能”，即极小的可能，而不是按照第11.3条的规定解释为“很可能”。

专家小组认为，尽管美国将《反倾销措施协定》第11.3条中的“可能性”解释为“有可能”，但美国国际贸易委员会裁定终止反倾销措施是否可能导致损害继续或再度发生所适用的标准，在日落复审中并未违反《反倾销措施协定》第11.3条。 墨西哥并未将该争议点诉至上诉机构。 3．关于日落复审中的累积评估

墨西哥认为，《反倾销措施协定》第3.3条所规定的累积评估仅适用于调查过程中，而第11.3条关于日落复审的规定却没有涉及累积评估。墨西哥基于“法律没有规定即被视为不允许”的观点认为，美国国际贸易委员会在日落复审中适用“累积评估”的做法违反了《反倾销措施协定》第11.3条。

专家小组认为，“《反倾销措施协定》并未就日落复审中累积评估的问题作出规定”的正确理解应当是，“日落复审中允许进行累积评估”。因此，专家小组驳回了墨西哥关于“《反倾销措施协定》第3.3条本身规定了只在反倾销调查中适用累积评估应当满足的条件”的主张，认为美国国际贸易委员会在日落复审中适用累积评估并未违反《反倾销措施协定》第3.3条和第11.3条。

上诉机构分析了墨西哥提出的论述以及专家小组关于累积评估的推理，即《反倾销措施协定》未就日落复审中是否适用累积评估的问题作出规定，这意味着日落复审中可以进行累积评估。上诉机构认为，专家小组的分析以《反倾销措施协定》第11.3条的原文为依据，包括了《反倾销措施协定》的目的和宗旨，因此，维持了专家小组关于“日落复审中适用累积评估”的认定。

三、争端对我国复审调查及裁决的借鉴意义 1．该争端主要集中于法律的适用

世贸组织争端案件分歧一般包括法律本身和法律适用两方面。法律本身侧重于各方对法律条款的解释。但法律适用则更多地关注细节问题。墨西哥对《反倾销措施协定》第11.3条的解释甚至细化到了英文单词的单复数形式，如“任何反倾销税”中“任何”的单数或复数含义的理解。通过对法律本身的理解，进一步深入到法律适用问题，这是应对争端案件的基本步骤。

2．裁决时必须充分研究争端解决机构的解释

在争端案件的专家小组报告和上诉机构报告中，经常会引用其他争端案件裁决中专家小组和上诉机构的意见。由于《反倾销措施协定》有时并不明确，很有必要研究专家小组或上诉机构在类似案件中的解释和裁定，尤其是专家小组、上诉机构、甚至当事各方的论证过程，从中寻找对自己有利的论述。熟悉世贸组织争端案例对我国今后更好地利用世贸组织争端解决机制具有重要的现实意义。

3．本案是争端案件中关于“日落复审”问题的经典案例

由于涉及到美国，因此该案关于适用日落复审的标准极具代表性，是我国研究美国日落复审政策，以及世贸组织争端解决机构相关裁决较全面的素材，也可对我国构建自身的反倾销日落复审体系起到借鉴作用。本案的涉及面广，以第三方身份参与的成员多达8个，加拿大、欧盟、日本、阿根廷、中国等主要的发达成员和发展中成员均参与了此案，程序全面，非常有借鉴意义。

WTO就智利价格幅度制度和某些农产品的保障措施作出裁决

背景

2002年10月23日，DSB采纳了专家组和上诉机构关于智利??农产品案的报告。按照DSU第21条第3款，2002年11月11日，智利通知DSB愿意执行DSB的裁决和建议，但需要一个合理期限。智利与阿根廷进行了磋商，但在合理时间内未达成任何协议。有鉴于此，智利要求结束磋商，将该争议付诸DSU第21条第3款（c）规定下的有约束力的仲裁。 专家组报告 一、 程序问题 延长仲裁期限

在要求John Lockhart为仲裁员的信件中，争议双方坚持要求延长仲裁期限以完成仲裁，“直至任命仲裁员以后的90天内”。 二、 实体问题 合理期限

智利认为合理期限为专家组报告通过之日起18个月，阿根廷主张应为9个月零6天。仲裁员认为他的任务是在DSU第21条第3款（c）下决定“合理期限”，而不是“决定” 或“建议”执行专家组建议和裁决的方式。仲裁员对DSU第21条第3款（c）下规定的“合理期限”

作了广泛的考察。仲裁员注意到DSU第21条第1款规定了“迅速符合”，第21条第3款要求“立即遵守”，除非“不可行”。仲裁员认为，“合理期限”应当是“根据争议的具体情况，在执行方法律制度下的最短期限”。仲裁员分析了以下6个方面的问题。 1.执行方式

阿根廷认为智利只有一种执行专家组建议和裁决的方式，即取消关于争议产品的价格幅度制度。阿根廷强调了这种执行方式的直接本质以支持其对“合理期限”的看法。仲裁员认为，他的质询和裁决的焦点在于用以执行专家组裁决和建议的“合理期限”，而不是智利的执行方式。不过仲裁员认为执行方式及其准确含义对于选择合理期限以平衡执行方和请求方利益是有意义的。仲裁员接受了智利表明的将要通过新立法以修改价格幅度制度使之符合智利的WTO义务的意图。 2.立法前磋商的重要性

仲裁员认为，立法前的磋商程序对于立法提案得以通过奠定了基础。因此，在确定“合理期限”时考虑上述磋商是绝对必要的。 3.迄今为止智利采取的行动

仲裁员考虑了在确定“合理期限”的过程中是否应当重视智利在专家组和上诉机构报告得以通过以后采取的执行或延迟执行专家组建议和裁决的行动。上述行动包括：与阿根廷及其他贸易伙伴磋商、与产业代表讨论、与智利政府机构商议。仲裁员认为在报告通过后的第一个月内就应当采取积极和充分的执行措施。 4.国内政治和业界方面反对意见的重要性

仲裁员考虑了智利国内政治和业界方面的反对意见的重要性，认为该制度的独特角色和对智利社会的重要影响都会使仲裁员在决定“合理期限”时予以慎重考虑。 5.加速立法程序的重要性

阿根廷认为智利总统对于立法提案签署“紧急”命令只不过是一种例行程序，仲裁员认为没有证据证明。仲裁员认为即使在普通程序内也具有足够的灵活性以使智利在短于其要求的18个月期限执行专家组建议和裁决。 6.发展中国家的利益

仲裁员注意到，DSU第21条第2款写道“对于须进行争端解决的措施，应特别注意影响发展中国家成员利益的事项”。本次仲裁的请求方和被请求方都是发展中国家。仲裁员考虑到了本次争议的事项对智利和阿根廷双方的影响。 结论

仲裁员认为对于智利来说，“合理期限”为自专家组和上诉机构报告通过起的14个月，至2003年12月23日期满。