浅析电子合同中的格式条款

第２３卷第１０７期２００７年６月湖南财经高等专科学校学报　　　　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｈｕｎａｎ　Ｆｉｎａｎｃｉａｌ　ａｎｄ　Ｅｃｏｎｏｍｉｃ　ＣｏｌｌｅｇｅＶｏｌ．　２３　Ｎｏ．　１０７Ｊｕｎ．　　　　　　　２００７浅析电子合同中的格式条款　　　　　　　　　　　　　　　　郑生龙（苏州大学王健法学院，江苏苏州２１５００６）【摘要】电子合同中的格式条款是对传统民法契约自由的极大悖反，是当事人为了重复使用而预先拟仃，并在订立合同时未与对方协商的条款。目前，电子合同中的格式条款存在法律效力、消费者权益受侵害、垄断、拆封合同、网上点击合同等问题。规制电子合同中的格式条款应采取立法规范、司法规制、行政控制、行业自律、社会监督等措施。［关键词】电子合同；格式条款；拆封合同；点击合同【中图分类号】Ｄ９２３．　６［文献标识码］Ａ文章编号］　１００９一４１４８　（２００７）　０３一００１１一０２　　　　一、电子合同中的格式条款概述根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》、　　　　新加坡、澳大利亚等国颁布的电子交易法以及我国《合同法》的规定，电子合同是指当事人之间通过信息网络以电子形式达成的设立、变更、终止财产性权利和义务关系的协议。格式条款在不同国家和地区有着不同的称谓，在德国法上称为一般交易条款、法国法上称为附和合同、英国法上称为标准合同、我国台湾地区称为定型化契约、我国则将其称为格式条款［ｌ］。我国《合同法》第３９条规定：格式合同是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。随着网络技术的发展，大量的格式条款被应用于电子合同，这些在电子合同中出现的格式条款与传统格式条款有许多不同：１、传统的格式条款具有直观性，不可更改性。传统　　　　都处于强势垄断地位，受约人则处于一种弱势附属地位，对合同的内容只能作出接受或者不接受的意思表示。３、要约的高效性和低成本性。在电子合同中，由于　　　　要约和承诺的电子化传递方式，合同的缔结可以在瞬间完成，且交易成本低廉。因此传统合同法中关于合同成立的时间和地点的划分已失去其初始意义，两大法系均采用了到达主义。电子合同中的格式条款在给人们带来便利的同时，也产生了许多新问题。二、电子合同中的格式条款存在的问题　　　　１、电子合同中的格式条款的法律效力问题。电子合　　　　同中的格式条款在国际上使用于此类合同的成文法规定还不明确，对于电子合同的法律效力产生了许多不同的观点。有的学者从保护消费者的角度认为电子合同中的格式条款不具有法律效力，因为它剥夺了消费者讨价还价的权的格式条款因其内容可以通过人的肉眼直接获取，进行删除会留下痕迹，便于鉴别，而出现在电子合同中的格式条款由于受电子合同的形式影响，并不通过纸媒介表现出来，因此并不具有传统格式条款所具有的直观性。同时由于技术进步，一些网络黑客往往可以随意侵人电脑改变格式条款的内容而不留下任何痕迹，出现当事人所不期望的结果。利，在合同订立过程中使消费者处于不平等的地位［２ｌ０有的学者认为电子合同中的格式条款是一种定型化契约，与传统民法理论中的契约自由与契约争议相冲突，违背了民法的基本原则，曾被美国学者称为“合同的死亡”，所以电子合同中的格式条款不应该具有法律效力。还有的学者认为格式条款制订方可能利用其经济优势形成诸多不公正条款。电子合同中的格式条款的弊端已被各国理论界和实务界所关注，但各国对其的态度“只是在承认其合法存在的前提下，对其不合理的内容进行规制，并未从根本２、要约的广泛性、持久性、细节性和承诺的无奈性。　　　　传统的格式条款要求当事人双方对条款所列内容完全同意后方能成立，且要约的范围极其狭小，持续时间较短。而电子合同的要约对象非常广泛，甚至遍及全世界，为了能够重复使用，对条款的内容一般规定得非常详细，且保持上否定其效力”［’〕。　　　　２、电子合同中的格式条款对消费者权益的侵害问题。在软件安装过程中，软件开发商为了推广自己的产品，往往在自己的一些产品中加人附带产品，强制使用者安装使相当的稳定性，以利于交易的安全。电子合同的要约人大・收稿日期２００７一０３一１９作者简介郑生龙（１９７３－，男，安徽安庆人，苏州大学王健法学院硕士研究生用，以扩展产品市场，如微软的ｗｉｎｄｏｗｓ操作系统在安装过程中往往会强制使用者安装ＩＥ浏览器、ｗｉｎｄｏｗｓ　ｍｅｓ－ｓｅｎｇｅｒ等由微软自己开发的产品，由于目前微软视窗系统对于广大用户比较普及，大多数软件也只能基于微软视窗系统而运行，所以许多用户只能被强迫安装有些自己本不需要的软件。３、电子合同中的格式条款产生的垄断问题。“电子　　　　格式合同是垄断阶级的产物，它产生的根源不是在于竞争，而在于垄断”川。由于软件是由源代码编辑而成，这些源代码又决定着该软件的后续发展，所以软件开发商对于这些源代码尽可能地采取一切保密措施，使其他开发商放位置必须作出强制性规定，使消费者一眼就能看到，消费者在购买前就可以通过这个使用协议来决定购买与否；规定软件销售商在软件销售过程中不能捆绑销售其他不会影响该软件使用的附属软件，更不能用格式条款的形式强制消费者安装，避免一些不正当竞争行为的出现；限制商家对条款的任意解释权，确立民法基本原则在对条款解释过程中的基础作用。由于电子合同的格式条款牵扯到计算机方面的专门知识，在立法过程中，还应该邀请电子计算机领域的专家参与，运用多方专家起草法律的机制来克服行业部门立法导致不公的现象，从而实现法律公正。２、司法规制。法官充分利用法律赋予的衡平权力，　　　　无法知晓。于是他们便自然而然地处于技术垄断地位，为了自身的经济利益，利用电子合同的格式条款向处于弱势地位的消费者提供软件，消费者只能屈从于电子合同的格式条款，而处于强势地位的软件开发商往往在软件使用协议中加人免责条款，因此电子合同的格式条款在给现代社会带来效用的同时，也日益蚕食着社会公平和正义。４、电子合同中的格式条款在软件拆封合同中的问题。　　　　在目前的计算机软件销售领域，大多数软件的销售都是以包装许可证的形式进行销售，包装许可证合同又称拆封合同，软件包通常裹以塑料或玻璃纸并附有软件使用条款的许可证，软件盒外包装上往往声明，用户拆开包装物即构成对许可证的承诺。这些合同都含有担保放弃条款和责任限制条款，而这些条款一般被置于软件盒内并打上小小印记以表明条款和条件放置于盒中。由于用户在接受要约时并不了解这些条款，这种合同是否具有约束用户遵守其不知悉的合同条款的效力呢？从ＩＴ界设置拆封合同的意图分析，其目的主要有二：一是交易成本最小化；二是限制自身责任。但是却忽略了消费者的利益，造成用户与软件开发商的买卖合同同时也代替了使用许可行为，而软件开发商则以与消费者之间不存在任何合同关系为借口，推脱责任，从而损害消费者的权益。５、电子合同中的格式条款在网上点击合同的问题。　　　　美国ＴＩＭＥ　ＩＮＣ，　ＮＥＷ　ＭＥＤＩＡ在网上点击合同中设置如下条款：“按Ｔ接受键表示你已经同意使用ＰＡＴＨＦＩＮＤＥＲ产品所遵守的条件或ＴＩＭＥ公司有权在任何时候更改本合同条款，修改后的条款一经通知即生效”［５３。在这一条款中，ＴＩＭＥ公司用格式条款的形式规定了作为合同制定方有权在任何时候改变合同条款的内容。对于使用者而言，要么遵守新的协议，要么放弃使用新的产品，对ＴＩＭＥ公司对协议任何改变的行为，使用者无法对其提起违约之诉，因为在合同条款中，ＴＩＭＥ公司又以格式条款的形式单方面免除了自己的违约责任，格式条款在这儿变成了软件制造商的帮凶，使使用者的权益无法得到保障。三、规制电子合同中的格式条款问题的对策　　　　１、立法规范。因为电子合同中的格式条款与传统的　　　　格式合同有着显著的不同，针对这一新的合同形式，要通过专门的法律来规范，对其定义、订立条件、生效、法律争议、免责条款等各项内容作出全面具体的规定，如免责条款，必须对它的有效要件进行详细规定，不能因为使用者对条款的承认而有效，只有符合公共利益和强行性规定的情形下才能认可其效力；软件拆封合同中，对合同的摆运用民法和合同法中规定的一般性原则，如诚实信用、公平、等价有偿原则否定或撤销电子合同中的格式条款中不利于相对人的规定，主张严重损害相对人利益的格式条款无效，运用对法律精神的把握，公正衡平当事人的利益。　　　　３、行政控制。制订适当的竞争政策，培育和完善竞争规则和秩序，充分发挥行政程序简便、及时、效率、主动等优势，强化行政机关的裁决权，将行政裁决的触角扩及到私法领域，加大执法力度，完善救济制度，制止、处罚格式条款中出现的有关不正当竞争的规定，建立电子合同审查职能部门，对电子合同格式条款中违反社会公共秩序和强行性规定的相关内容进行审查、撤销或责令更改，维护交易安全。４、行业自律。法律一般落后于社会实践，一味依靠　　　　法律规范来保障网络社会规则和程序的建立，依靠法律的完善来调节和规范从业者的行为，势必严重阻碍网络信息产业的发展。因此在法律并不十分完美的情况下，通过行业自律来规范人的行为越发显示出及时性和紧迫性，只有建立行业自律机制，制订公平合理的格式条款，才能创造出理性、健康的市场环境，从而使经营者和消费者达到双赢。５、社会监督。社会监督的长效机制应着眼于：（１）　　　　监督格式条款内容的公正性以及订立和履行过程，以减少消费者与经营者之间在交涉能力上的差异；（２）确认或检查条款的合理性和合法性，并反映给主管部门；（３）支持消费者提起诉讼。只有综合使用各种手段，相互补充，相互协助，以立　　　　法规范为基础，将事前的行政规制与事后的司法控制结合起来，以行业自律和社会监督为辅助，构成一个规范格式条款的系统工程，才能尽可能地消灭电子合同中的不平等格式条款，使其更好地发挥提高交易效率的功能。（编辑：朱恒：校对：胡舜）　　　　　　　　　　　　　　　　　【参考文献】［１］王利民．合同法研究（第一卷）Ｉ　ｍｌ．北京：中国人民大学出版社，２００２．　　　　　３７９．［２〕肖永平，李臣．国际私法在互联网环境下面临的挑战［Ｊ］．中国社会科学，２　　　　００１，（２）：５６一５９．［３」李永军．合同法原理【Ｍ］．北京：中国人民公安大学出版社，１９９９．　　　　　３２９０［４」王雪梅．格式合同的缺陷及法律对策初探【Ｊ］．安徽农业大学学报（社会科学版）．２００　　　　０，　（３）：７６一７９［５］朱遂斌，陈源源．电子商务合同成立的法律问题［Ｊ］．政法论坛．１　　　　９９９，　（４）：６４一６７