中国同性恋者权益保障的立法思考

邵 清

（山东大学 法学院，山东 威海 264209）

摘 要：同性恋现象是社会不容忽视的一个敏感问题。随着社会的不断进步、开放、包容，同性恋者的处境相较过去有很大改善，但其权益仍得不到有效保障。到目前为止，世界上仅有少数国家为其提供了法律保护，但这种立法趋势正在向全球蔓延。在这样的国际潮流下，同时面对我国同性恋者权益缺失所引发的诸多问题，我国有必要立足本国国情，借鉴西方先进经验，对同性恋者权益进行立法保护。

关键词：同性恋；权益保障；立法；路径

中图分类号：D923.8文献标识码：A文章编号：1673-2596（2014）06-0073-02

2013年在同性婚姻合法化问题上又掀起了新一轮高潮，一连串的立法事件表明，西方国家正在逐渐重视同性恋者这一特殊群体的权益，开始在法律上给予其应有的地位，这是西方文明的又一进步，同时对我国同性恋者权益保障的思考也带来了正能量，鞭策我们在世界潮流的带动下，倾听本土的声音，合法、合情、合理地看待同性恋权益保障问题。

一、同性恋者权益保障的必要性

（一）从人权的视角看同性恋权益的缺失

我国宪法明确规定要尊重和保障人权，同性恋者作为一个国家的公民，理所当然地享有宪法所赋予其的公民权，不因性取向的差异而区别对待。当然，同性恋者权益的保障不能光靠宪法原则性的规定，同时需要各个部门法的配合，需要重新修改或制定相应的法律。当前

我国同性恋者权益的缺失主要表现在以下几方面：第一，同性恋者无法获得同性婚姻权以及由此产生的配偶权利。我国婚姻法将婚姻定义为“男女两性的结合”，将同性婚姻排除在外，这种婚姻权的缺失并不是简单的婚姻自由被剥夺，而且会引发一系列的权利问题。第二，同性恋者受到主流社会的排斥和歧视，平等权得不到保障。

（二）从现实的角度看同性恋问题的存在

据统计，我国同性恋人群大约占3%—4%，即数量在4000万—5000万左右。由此可见，虽然我国同性恋者的相对数量较小，但绝对数量是大的，因此，其产生的社会问题是值得高度重视的。

1.同妻问题。同妻，即与男同性恋者结为夫妻的女性。在我国，同性婚姻尚未合法化，因此，绝大多数同性恋者会迫于传统礼教的约束以及家庭的压力，选择与异性结婚。这是同性恋本身的悲剧，但同时也酿成了另一个道德悲剧——“同妻问题”。据调查，现实中同妻的婚姻生活都是不尽人意的，最终的结果对同妻来说都是一大难以弥补的伤害。这也正如郭晓飞所描述的“婚姻困境”：“一方面同性恋者在现有制度下只能跟异性结合，这是法律承认的唯一一种婚姻模式，而另一方面当同性恋者遵守这样的法律规定进入婚姻时，却又要遭受谴责，说这样做是欺骗、侵权，甚至要为此承担法律责任。”[1]

2.艾滋病问题。近年来，我国同性恋者在艾滋病患者中的比例逐年上升，这一方面是由于同性恋者之间特殊的性行为，另一方面也是由于同性恋者缺乏婚姻的束缚，从而导致责任感的缺失，放纵自己的私生活。此外，同性恋者与主流社会之间的对抗，长期隐匿在“柜子”中，也加剧了艾滋病的防治问题。因此，为了有效抑制艾滋病的传播，我国有必要进行法律规制，这既是对同性恋者权益的保障，也是稳定社会秩序的必然。

二、西方同性恋者权益保障模式的借鉴性

目前世界上已有16个国家立法通过了同性婚姻保护法，还有许多国家和地区采取其他方式对同性婚姻表示认同。而纵观西方的立法司法进程，无外乎立法赋权型和司法确权型两种模式。

（一）立法赋权型

采用立法的模式保障同性恋者权益是西方社会的主流，所谓立法赋权型，即指立法机关在确认和赋予同性恋者与同性伴侣婚姻权利方面起着更为积极和主导作用的模式[2]。包括以下4种类型：

1.零星的规制模式。这是在现有的法律中为同性恋者制定一些特别规则，将现有法律的适用范围扩大至同性恋者。过去采取这种立法模式的国家主要有德国、匈牙利。这种模式打破了古老的“要么是婚姻,要么不是婚姻”、“要么全面规范,要么一点也不要规范”的逻辑路径[3]，在保障同性恋权益方面迈出了重要一步，但其相对于其他模式显得较为保守。

2.家庭伙伴立法模式。这种立法模式旨在建立一个系统、完整、统一的法律制度。瑞典、西班牙曾采取过该模式。这种模式在立法过程中首先必须明确“同居者”的含义，西方国家对此定义也是大相径庭。其次要明确权利内容及适用领域，有的将同性恋权益等同于婚姻法所规定的全部权利，而有的则限制在某一方面。

3.登记伙伴立法模式。该模式赋予了同性恋者类似于婚姻的法律地位，为其争取到了一定的法律认可，这也是同性恋者的需求与主流社会认同之间妥协的产物，但却存在着事实上的不平等性，因此该模式对于同性恋者来说也是不尽如人意的。

4.同性婚姻立法模式。这种立法模式给予了同性恋者与异性恋者相同的婚姻权利，是立法赋权型中对同性恋者权益保障最为完善的一种模式，也是同性伴侣最希望得到社会认可的一种方式。但同性婚姻的立法可以说是对传统婚姻的一种颠覆，需要极大的民意支持和社会包容方能实行。

以上4种立法模式，实际上是社会理念不断进步的一个演变，从零星的规制模式到同性婚姻模式，分别对应着社会对同性恋不同的包容度。西方模式各有千秋，我国应根据自身社会的发展状况采取适宜的立法模式。

（二）司法确权型

司法确权型是指司法机关等行使司法裁量权、违宪审查权等确认同性婚姻权，此后立法机关和行政机关根据该裁决修正法律法规的模式[4]。美国马萨诸塞州和加利福尼亚州是这种模式的主要代表，其能够以司法推动承认同性婚姻权有其特殊的背景和依据。首先美国是联邦制国家，婚姻属于州管辖的事务，其次，州最高法院有权依据州宪法对法律法规和行政法规进行审查。

这种司法确权的模式区别于立法赋权型，立法是初步审查，是对同性伴侣权益的事前保护，而司法是最后审查，是采取事后维权的模式。纵观这两种模式，笔者更倾向于采用立法赋权模式，主要理由在于我国没有美国这样的特殊背景，我国法律渊源仅限于制定法，不包括判例法，且我国宪法尚未司法化，不能直接适用于具体案件中。

三、我国同性恋者权益保障路径的选择性

一个国家采用何种方式和态度对待少数人，是衡量该国社会文明程度的诸多标准之一

[5]。而就我国目前的现实情况来说，有关同性恋者权益保护的立法仍处于空白状态，同时也引发了许多争议和纠纷。但随着我国社会的不断进步、开放、包容，以及人们思想的不断转变，同性恋者权益保障的立法势必会被纳入我国法治进程。综观上述我国同性恋者权益保障的必要性和西方国家先进的立法模式，我们有必要进一步思考我国同性恋者权益保障的路径选择。对此，我们不仅要对立法内容进行选择，也要对立法模式进行比较；不仅要借鉴西方的有益经验，也要立足本国国情；不仅要满足同性恋者的权益需求，也要顾及社会的整体感受，维护社会秩序的稳定。

（一）分散的立法体例保护模式

1.宪法中的人格权保护。宪法是国家的根本大法，是一切立法活动所必须遵循的依据。我国宪法赋予了每一个中国公民平等权、人格尊严权等最基本的人权，但在现实中却难以得到贯彻落实，特别是对于同性恋者这种特殊的社会群体。因此，维护同性恋者的合法权益，首先要强化宪法的功能，既可以直接在宪法中进行具体规定，也可以在宪法外制定相应法律以补充宪法的抽象性规定，如可以制定《反歧视法》，明确同性恋者享有人格尊严权，禁止社会在就业、求学等方面对其进行歧视、排斥。总之，宪法在维护同性恋者权益方面是起基础作用的，如何将其落到实处是我们必须解决的问题。

2.民法中的婚姻权保护。婚姻权是同性恋者的首要权益，国外对同性恋者的权益保护也主要体现在婚姻权上。目前我国尚无任何法律对其进行规制，尽管在婚姻法的修改中曾讨论过类似问题，但结果都是不予立法，显见我国同性婚姻合法化的阻碍还是相当大的，因此，鉴于我国这种传统文化的认知，以及现实权利的需求，我们有必要避过对传统婚姻的冲击，选择适当的立法模式来保障同性伴侣的“婚姻权”。通过对上述几种西方立法模式的考察，笔者认为登记伙伴的立法模式是一个可取的方案，即给予同性恋者一种同居伴侣关系，不同于传统婚姻关系。

3.刑法中的人身权保护。长期以来同性恋者是社会的弱势群体，不仅其正当权益得不到保障，而且人身权常受到侵犯。应根据当下同性恋者的受害情况，完善我国刑法条文的设计：（1）“强奸罪”的对象问题。我国现行刑法规定的强奸罪对象只能是女性，但随着越来越多的性侵犯发生在同性之间（主要是男性之间），我们又何以将其入罪。在目前的司法实践中通常采取的做法是定以故意伤害罪，但故意伤害的罪性明显较强奸罪轻，因此应扩大强奸罪的适用对象，将同性侵害也纳入其规制之中。（2）猥亵行为的对象问题。同理，我国目前仅有“强制猥亵妇女罪”，所以当男性遭受同性性侵犯时，就难以进行法律保护。因此应设置“强制猥亵他人罪”来取代“强制猥亵妇女罪”，这样既能实现法律的普适性，又能保障同性恋者的性尊严。

（二）统一的立法体例保护模式

在过去的三十多年中，我国在保护少数族群和弱势群体方面拥有了成功的立法经验，先后制定了《妇女儿童权益保护法》《消费者权益保护法》《残疾人保障法》以及《老年人权益保障法》等。这种统一的立法体例保护模式为我国同性恋者权益保障的立法提供了良好的借鉴，对弱势群体单独立法的方式也更加有助于维护其利益。因此，我国有必要制定一个统一、完整的《同性恋者权益保护法》。这种立法模式不同于上述从部门法的角度分别对同性恋者权益进行保护，而选择系统地阐述同性恋者的一切正当权益，更显针对性。但同时这样的立法也存在规模大、成本高的缺陷，不像分散型立法那样可以在原有的法律中制定特别规则来保护同性恋者权益，统一型立法是在制定一部新的法律。当然，从长久来看，《同性恋者权益保护法》是我国的立法趋势所在。

同性恋者权益保障这个问题在21世纪的中国崛起并不突兀，从全球范围来看，同性恋问题已然成为了一个公共议题，不仅与同性恋者或具有同性欲望的人有关，更与我们每一代人每一民族息息相关。21世纪是一个“走进权利的时代”，随着公民权利意识的高涨，必然

将同性恋者权益保障问题推向新高潮。身处世界潮流的中国，也不得不重新审视这一问题，面对李银河教授等国内专家学者的呼吁，也不得不进行正视。但不管怎样，正如江平先生所言“我们呐喊也好，呼吁也好，启蒙也好，无非是希望大家多朝目标努力”，中国同性恋者权益保障的立法可谓任重而道远，我们当下能做的也只有走好每一步，直到走完最后一里路。