宋才发：农村集体经营性建设用地流转的法律问题探讨

农村集体经营性建设用地 流转的法律问题探讨

宋才发 李文平

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（中央民族大学 经济学院，北京 100081）

摘 要：农村集体经营性建设用地流转存在着诸多问题，主要体现在市场对集体经营性建设用地资源调配

作用不到位，招拍挂制度不完善，征收补偿问题依然凸显。必须在规范城乡统一土地使用权交易市场改革试点的基础上，强化农村集体土地承包经营权流转的专门立法，完善农村集体土地征收纠纷救济制度，严惩农村基层组织成员涉地职务犯罪。

关键词：集体经营性建设用地；土地经营权流转；统一土地交易市场；完善纠纷救济制度

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第11条提出“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入

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股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”2014年9月29日**又在“中央全面深化改革领导小组第五次会议”上的讲话中强调，要在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置、经营权流转的格局，自愿有

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偿流转土地经营权。本文拟就农村集体经营性建设用地流转的法律问题略陈管见。

一、农村集体经营性建设用地流转存在的主要问题

市场对集体经营性建设用地资源调配作用不到位。截至2012年12月底，全国土地流转

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面积约2.7亿亩，占家庭承包耕地面积的21.5%。然而农村集体经营性建设用地流转存在着诸多问题，主要是农地流转缺乏稳健的市场机制，政策执行出现偏差，造成了一定的农村社会风险。现行法律对农村集体经营性建设用地的某些限制性规定，造成了集体经营性建设用地功能的缺失。集体土地所有权主体缺位、转位或者虚拟化，是长期困扰农村集体经营性建设用地合法流转的痼疾所在。目前农村土地流转的最大特征是在熟人之间流转，私下流转多而组织委托流转少，转包、出租、代耕多而转让的少，口头协议转让多而文字协议转让的少。譬如， 2007年国土资源部在全国开展“土地执法百日行动”，清理“以租代征”违规违法用地12507件，租用面积高达208156亩。2011年河北省香河县政府就“以租代征”违规圈地4000亩，

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然后高价租给开发商经营。随着农地被大量违规非法征用，失地农民的总量已达到4000万-5000万人左右，而且仍以每年约300万人的速度递增，预计到2030年失地农民将增至1.1

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亿人左右。另据民进中央的统计数据显示，预计失地农民数量到2020年将超过1亿人。农民对宅基地享有使用权，土地所有权属于农民集体，只有建筑在宅基地上的住房才属于农民的私有财产。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“保障农户宅基地用 

作者简介 宋才发（1953—），汉族，湖北省武穴市人，法学博士，国家二级教授，博士生导师。中央民族大学原法学院院长兼民族法学研究所所长，主要从事民族地区经济法律制度研究。 李文平（1978—），蒙古族，内蒙古呼和浩特市人，中央民族大学经济学院中国少数民族经济专业2012 级博士生，主要从事民族地区经济法律制度研究。

基金项目：论文为宋才发主持的国家“985工程”中央民族大学第三期建设重点立项项目：民族地区经济法律制度研究（项目编号：CUN985-3-2）；2013年度国家社科基金项目：民族地区土地流转中农民的可持续发展问题研究（项目批准号：13BMZ076）的研究成果之一。

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益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担

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保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。”政府对微观经济活动的介入仅限于弥补市场缺陷、校正市场偏差方面，没有必要也不应当取代市场配置资源的基础性、决定性作用，应当充分尊重农村集体建设用地所有者和使用者的权利。据国土资源部统计，2003-2008年全国平

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均工业用地出让价一亩地才9.7万元，土地来得太便宜是造成工业用地浪费的根本原因。政府在校正土地市场失灵方面发挥的重要作用，应当集中体现在对土地利用规划和用途的管制上，严防农地非农化转为工商业建设用地。

农村集体经营性建设用地招拍挂制度不完善。国土资源部、监察部2004年3月联合下发《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，要求所有经营性建设用地一律公开竞价出让。之所以要通过市场招拍挂供地，就是为了减少地方政府官员作为农地代理人可能出现的道德风险，即利用处置农地的机会牟取暴利，同时通过市场竞价机制显现土地市场价值。在随后10年招拍挂实践中，国家逐步积累了一些集体经营性建设用地流转的经验：譬如供地范围逐年扩大，到2007年工业用地也被纳入其中；招拍挂形式丰富多样，出于调控需要，2011年国土资源部出台《关于坚持和完善土地招标拍卖挂牌出让制度的意见》，提出要通过“限房价、竞地价”，“限地价、竞房价”，“商品住房用地中配建保障性住房”等调整后的招拍挂方式供地。实事求是地说，由于农村集体经营性建设用地招拍挂法制不完善，自2004年开始全国出现不断扩大征地规模，牺牲被征地农民合法权益的恶劣状况；如出现了货币供应相对于实体经济需要的超发规模不断扩大，市场投资渠道相对狭窄，导致房地产成为超量货币追逐的主要投资方向。地方政府实际上不适当地成为土地一级市场唯一的批发商，成为最大的土地囤积居奇者，政府通过供应廉价土地获益的规模在货币与房价的激荡下持续扩大，全国土地出让金总额从2004年的5894亿元一跃增长到2013年的4.1

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万亿。地方政府主要依赖出让农地带来的丰厚财力维持机构运转，贫困地区政府基本上就

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是赤裸裸的土地财政。因此，未来必须建立规范有序的农村集体建设用地流转市场，灵活运用公开与竞争的基本原则，完善经营性建设用地招拍挂制度，赋予农民更多的土地流转权益，使之与国有建设用地形成“两种权利、一个市场”，真正实现农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市、同权同价，充分发挥土地市场对土地资源的合理有效配置。

农村集体经营性建设用地征收补偿问题依然凸显。《中华人民共和国土地管理法》第47条对农地征收补偿作了制度性的规定，这个确定为“30倍的补偿标准”是在 1998年土地管

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理法修订时做出的。在过去的十多年时间内物价猛涨了好几倍，房地产价格不断地大幅攀升，而失地农民的实际生活水准不但没有上升，比征地之前反而多有下降，被征地农民无缘分享到土地增值的收益。因此，2013年“土地管理法修正案草案”删去了那些明显不合理的规定，以使立法显现“公平补偿”的正义原则。尽管被征收的农民承包地得到了一定的补偿，但是农民在宅基地上建筑的房子、承包经营地上的农作物没了却没有得到补偿。针对这个农

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村普遍存在的严重弊病，修正案草案做出了较为合理的补充规定。然而农地征收补偿制度的痼疾，并没有随着2013年“土地管理法修正案草案”的出台而得到根治，在农村征地补偿过程中出现的种种乱象，已经到了不治不行的地步。农村集体经营性建设用地征收补偿，需 ①

2010年全国土地财政收入高达2.9万亿元，占地方财政收入的76.6%；2011年土地出让金净收入占地方财政收入的60%以上。2011年和2012年国有土地使用权出让收入，分别为33477亿元和28886亿元。国家审计署的调查数据显示，2010年底政府性债务有40%左右是靠土地收益偿还的；地方政府财政和基础设施建设高度依赖土地出让和土地抵押，仅银监会统计的地方融资平台负债就高达10万亿元以上。另据《中国证券报》的数据显示，地方政府负债20万亿元，土地财政已经将银行牵涉进来。 ②

《中华人民共和国土地管理法》第47条确定征收农村集体土地“按照被征收土地的原用途给予补偿”，“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍”。中华人民共和国土地管理法.中华人民共和国常用法律大全[M].法律出版社,2006.1315. ③

2013年“中华人民共和国土地管理法修正案草案”补充规定：征地补偿包括土地补偿，被征地农民的安置补助与社会保障费用，村民住宅补偿以及其他地上附着物补偿和青苗补偿。

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要建立与土地出让收益相关的征地补偿标准动态调整机制，因地制宜地体现城市发展与居民收入之间的关联性，明确农业安置、留地安置、社保安置等多元安置途径的法律地位，赋予被征地农民实物安置或者货币安置的自主决策权，即可以选择货币安置来提高征地补偿水平，也可以选择实物安置来保障家庭成员的长远生计。

二、规范农村集体经营性建设用地流转的重大改革举措

规范城乡统一土地使用权交易市场的改革试点。集体经营性建设用地流转是土地制度的重要组成部分，是当下一项重要的农村经济政策，也是土地产权制度变迁的一个现实法律问题。农村集体土地流转肇始于20世纪80年代中期，最初纯属农户的自发行为。自2005年3月1日起实施的《农村土地承包经营权的流转管理办法》第15条首次对农地流转方式做出了规定：“承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他

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符合有关法律和国家政策规定的方式流转。”中共中央、国务院2009年1号文件《关于2009年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》，提出要建立健全土地承包经营权流转市场，标志着农村土地承包经营权流转制度化和明朗化。中共十八届三中全会提出现阶段放开流转的农村土地，仅仅限于农村集体经营性建设用地。城区以及城乡接合部和近期城市规划范围内发生流转的集体经营性建设用地，可依法继续沿用国家土地征收的做法，将集体建设用地征收为国有土地。改革开放初期率先在全国进行农村集体土地承包制试验的安徽省，这次又以惊人举措决定在2015年建成全省城乡统一的土地交易市场，引领全国城乡统一土地使用权交易市场的建立。本课题组经过实地调研获悉，根据安徽省人民政府2013年10月28日颁布《关于深化农村综合改革示范试点工作的指导意见》，全省采取如下重大改革举措进行土地使用权制度改革：（1）改革土地使用制度。建立农村宅基地退出补偿激励制度，加快推进土地登记发证工作，计划在2015年实现所有权证颁发到村民小组。促进农地用益物权股权化改造和集体经营性建设用地流转，进一步完善农地收益分配制度；探索“以补代投、以补促建”的耕地保护方式，激励耕地异地代保制度；探索建设用地总量控制和建设用地指标异地调剂制度，保障耕地总量不减少、质量有提高。（2）完善资源要素市场化配置机制。推进全省土地网上交易，形成统一开放、公平竞争的市场秩序；探索工业用地弹性出让和年租制，提高工业用地价格，不符合条件的一律不供地。（3）建立不动产统一登记制度。建立不动产统一登记工作

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协调制度，推动土地登记资料信息化，建设不动产统一登记信息基础平台。为推动农村集体经营性建设用地合法有序流转，江西省上栗县也相继出台《关于开展农村集体经营性建设用地流转试点工作实施方案》，确定自2014年1月起2015年12月，按照“产权明晰、用途管制、节约集约、严格管理”的要求，构建全县城乡统一建设用地交易市场。《实施方案》规定，农村宅基地和农村公益性公共设施用地不在流转范围内。除此之外，凡符合规划、依法取得的农村集体经营性建设用地均可抵押、担保，通过租赁、买卖、出让等方式进行合法流转，将其用于工业、商业、旅游业、服务业等经营性项目。被流转的集体经营性建设用地的使用期限，最高不得超过同类国有土地有偿使用最高年限，政府参照国有土地建设用地基准地价建立最低限价制度。《实施方案》要求上栗县城乡统一土地交易中心，对产权明晰、相关权证齐全的农村集体经营性建设用地流转申请及时受理，建立准确详实的流转台账；上栗县政府、

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司法等部门全力指导乡镇试点，认真做好政策法律咨询工作。

强化农村集体土地承包经营权流转的专门立法。尽管《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国农村土地承包经营法》都承认土地承包经营权的合法流转性，并且赋予农民对土地的物权权能。但是现行的《土地管理法》及其实施条例对农地征收程序的规定比较原则和简单，不少征地规范散见于不同的行政法规和部门规章当中，存在着立法严重滞后和权威性偏低的问题。即使2002年颁布的《农村土地承包法》已经对土地经营权入股生产合作社给出了原则性规定，但是至今没有出台任何有关登记注册、主体资格、注销事宜等事项的具体

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操作规范。因而在立法上迫切需要将土地承包经营权流转的相关国家政策、保障制度和纠纷解决机制等事项纳入一体规范。尤其是涉及告知确认程序和征地补偿标准等农地征收的关键内容，过去多由法律效力层级较低的规范性文件予以确认，并没有真正建立起较为完备的农村土地承包经营权流转法律制度。即使2006年《中华人民共和国农民专业合作社法》立法的本意在于完善农村土地承包经营权制度，实际上它也没有起到促进农民股份合作组织发展的作用。由于集体建设用地流转缺乏强有力的法律支撑，流转的交易价格、交易对象、交易内容、交易期限也多为流转主体私下协商而定，其直接后果就是一旦发生土地征收纠纷，政府农地征收和农民维权双双陷入缺乏法律依据的境地。与此同时，“公共利益”界定不清、认定设置程序规定不明确，立法为政府留有太大的自由裁量空间；征地透明度不高、被征地农民参与程度较低，征地程序未能充分体现对农民知情权的保障等，都是导致农村集体土地征收纠纷频发的重要原因。农村集体土地承包经营权流转作为一种新的制度设计，应当既考虑发展农业规模经营提高农业生产效率，又要考虑保障农民切身利益缓解人多地少的矛盾。随着农村土地产权制度改革的不断深化，北京、浙江、福建、四川、重庆、辽宁、宁夏和安徽等率先试点地区，均已打破地权结构固有的制度刚性与路径依赖，为创建新型农村土地承包经营权流转法律制度提供了实践参考。从强化农村集体土地承包经营权流转专门立法看，当下除了必须调整农地承包经营权流转的法律法规和政策性规定外，还应当尽快制定《农村土地权利流转办法》，健全农地承包经营权流转中介组织，研制《农村土地流转中介组织法》和《农村土地流转协会条例》等相关法律规范。必须通过强化集体土地承包经营权流转专门立法方式，为实现农村集体土地承包经营权合法有序流转，牢固地建立起农地承包经营权流转示范合同、农地承包经营权流转补贴制度、农村土地承包经营权流转风险基金制度等法律规范与实务。

完善农村集体土地征收纠纷救济制度。农村集体土地所有权是农民集体成员在法律规定的范围内，依法享有占用、使用、收益、处分自己所有土地的权利。农村集体土地所有权是我国社会主义土地公有制的一种重要形式，保护农民集体土地所有权无论过去和现在都是十分必要的，《物权法》第60条对此做出了明确的规定①。《物权法》第60条规定的三类主体对涉及农村集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。2011年8月7日颁布的《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》，第3条规定：“ 村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。农村集体经济组织成员全部转为城镇居民后，对涉及农村

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集体土地的行政行为不服的，过半数的原集体经济组织成员可以提起诉讼。”这条规定考虑到很多涉及农民集体权益的纠纷，由于少数村干部不愿提起诉讼，导致农民权益受到损害而无法得到救济，致使不少地方群体性上访事件频发，应当依法赋予具有代表性的农民以集体名义提起诉讼的权利。鉴于农地征收纠纷是涉及国家强制力的行政纠纷，行政裁决的客体又是民事纠纷，因而农地征收纠纷不宜使用一般裁决的办法。建议即将出台的《农村集体土地征收条例》，依法明确土地承包经营权人的合法补偿地位，地方政府应当及时调整征地补偿标准和被征地农民基本生活保障水平。在征地过程中因适用不同的征地补偿标准引发的纠纷，可依法提起协调裁决、行政复议或付诸诉讼。由于在实践中存在协调裁决的法律效力较低，通常须经过行政复议、行政诉讼的审查才能够最终确定，甚至协议裁决结果往往在征地群众中引发更大范围的社会矛盾等问题，因而建议《土地管理法》在未来修改的时候，增设征地补偿安置争议协调裁决制度效力规定；在行政复议方面应当将协调裁决列入复议例外情形；在行政诉讼方面宜采取分类处理的原则，当事人认为协调裁决程序确实存在瑕疵的，可以依 ①

《中华人民共和国物权法》第60条规定：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”中华人民共和国物权法.国务院公报[J],2007,(14):7.

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法向人民法院起诉；属于当事人不服裁决结果等实体性问题的，人民法院可以不受诉、不改判。《农村集体土地征收条例》还应当进一步明确申请协调裁决的权利时效；地方政府应当及时将征地补偿款转化为非货币方式追补到位，如补助被征地农民养老保险基金、入股发展集

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体经济等。建议依据《中华人民共和国立法法》第8条第6款“对非国有财产的征收”只

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能够制定法律的规定，尽快制定出台《农村集体土地征收条例》，依法做出农地征收程序和补偿标准的规定；征收补偿标准应当体现地区、地类差别；调整新增建设用地有偿使用费，要考虑保持合理政策的稳定性和连续性，不能够突破“不得减免为原则、有限期的减免为例外”的原则；缩小并明晰政府征地范围，规定只有征地实现的公共利益大于维持现状的公共利益和征地牺牲个人利益，产生显著的公共利益增值的法律效力，才能够确认该征地行为具有公共利益性质；依法明确征地批前协商程序，切实改变征地只与集体土地所有权代表（村集体经济组织）协商的做法，规定应当有村民选出的代表参与协商，严防政府公权力侵犯农民集体土地产权；农地征收遵循协商先行、强制保障的原则，凡属于非公益项目征地事项，一律由私法主体与集体土地所有人、使用人协商。

依法严惩农村基层组织成员涉地职务犯罪。广东省是我国率先进行农民宅基地改革试点的省份，据广东省纪委公布的数据显示，近5年来广东全省共查处涉及农村资产、资源、资

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金问题的案件7790件，涉及农村基层干部（村官）8121人，村官职务犯罪已成为新一轮农村城镇化过程中的突出问题。《中华人民共和国刑法》将渎职罪主体限定为“国家机关工作人员”，排除了农村基层干部（村官），这种规定不利于防范和惩治农地流转中的职务犯罪行为。村官实质上在土地征收中起着极为重要的作用，征地款少则几十万、多则上百万，利益共同体决定了村官涉地款贪污多为共同犯罪。因此全国人大常委会做出《关于〈刑法〉第九十三条第二款的解释》，认定村官当其从事土地征收补偿费用的管理和发放等7项事务时，属

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于“其他依照法律从事公务的人员”。尽管如此，《刑法》规定仍然不适应农村深化土地制度改革的实际需要，建议在修订《刑法》条款的时候，明确将村官定为“渎职罪”、“贪污罪”的主体。即是说村党支部成员利用职务便利，只要有侵吞、挪用、受贿等犯罪行为的，就应当适用国家工作人员犯罪定罪处罚的规定。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，也应当将该组织的负责人视为立法解释中的村基层组织人员。只要有证据证明行为人主观意图指向土地征收补偿费用等公共财产，侵吞、挪用的资金在土地征收补偿费用等公共财产以内的，以贪污、挪用公款罪予以认定，超过的部分认定为职务侵占罪、挪用资金罪。凡没有证据证实行为人主观意图指向土地征收补偿费用的，以职务侵占罪或者挪用资金罪认

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定；超过村集体资金属于土地征收补偿费用的部分，以贪污罪或挪用公款罪认定。2014年7月1日开始施行的《国土资源行政处罚办法》，对国土资源行政处罚行为进行了严格的规范。由于是部门规章故其内容不可能太具体、详细，需要进一步细化和实化；也未涵盖行政处罚之外的行政处理以及移送、档案归档等内容，需要通过2014年9月出台的《国土资源违法行为查处工作规程》（以下简称《规程》）予以延伸扩展。《规程》对查处工作中违法线索发现、违法线索核查、违法行为制止、立案、调查取证、案件审理、处理决定、执行等各个环节的程序作了明确规定，对涉及的送达、移送等程序也都进行了规范，确保查处工作程序合法正当。严格执行责任追究是实现公开、公正执法的重要保障，《规程》在明确查处工作职权界限、程序、标准的同时，强调对应当履职而未依法履职的6种情形要严肃追究相应责任。违法事实认定是案件定性的前提和基础，是查处工作中重要的实体内容，《规程》对执法实务中一些重点问题如何认定也作了规定，主要包括违法责任主体的认定、违法用地占用地类的认定、是

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否符合土地利用总体规划的认定、占用基本农田的认定和价值认定、违法所得认定等。

参考文献:

[1][6] 中共中央.关于全面深化改革若干重大问题的决定[N].人民日报,2013-11-16(2).

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载《党政研究》2015年第1期

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