论刑法中的义务冲突

目录

一、义务冲突的概念及本质……………………………………………………………………….1

二、义务冲突的成立条件………………………………………………………………………..…2

三、义务冲突的义务范围…………………………………………………………………..………3

结论…………………………………………………………………………………..…………………………4

摘 要：在我国刑法中，规定了紧急避险，但未明文规定义务冲突，然而这两者是有区别的。当行为人同时负有多项互不相容的义务而陷入选择两难、顾此失彼的情形，不能期待其履行全部义务时，对该行为人追究刑事责任是不公正的。这就应当引入义务冲突规则来解决这一问题。在义务冲突的情形下，行为人作出适当的选择可以阻却违法性。在德、日等诸典型大陆法系国家的刑法学届，对于义务冲突的本质和义务范围等问题众说纷纭。为了改善我国司法实践中对这种情形无法可依而又亟待规范的尴尬局面，义务冲突作为一种独立的阻却违法性的事由，应该在刑法中得以体现。

关键词：义务冲突 法律义务 阻却违法 道德义务

一、义务冲突的概念及本质

在德、日刑法学中，刑法上的义务冲突（Pflichtenkollision）又称为“义务的抵触”、“义务的紧急状态”，是指同时存在两个或两个以上的不相容的义务，履行其中一方义务，就不能履行其他义务的情形。例如，两个幼儿坠入急流中，父亲只能救助其中一个幼儿［1］。我国刑法只规定了正当防卫与紧急避险两种正当化事由，在刑法理论上，已经有学者提出超法规的正当化事由这一概念［2］。

对于义务冲突，意大利刑法典第51条第一款规定：“……履行法律规范或公共权力机关的合法命令赋予的义务，排除可罚性。”与行使合法权利完全相似，排除义务冲突的犯罪性的根据，在于避免主体因身负相互冲突的义务而无所适从的局面［3］。而在其他国家，少有对义务冲突在刑法中予以明确规定的。因而义务冲突法律性质如何，其在刑法学中处于什么地位，德、日理论上不无争议，并由此形成了以下四种比较有代表性的观点：

1. 紧急避难说。德、日有的学者把义务冲突视为紧急避难的一种特殊情形。他们认为紧急避难与义务冲突都是行为人在某种紧急事态中不得已实施的一种侵害行为，两者具有某种共性［4］。

2. 责任阻却说。该说认为，在义务冲突的情况下，行为人无论履行哪种义务都具有违法性，但是，行为人基于良心的决断乃是阻却责任的根据［5］。德国学者格拉斯（Gallas）、日本学者森下忠持此说。

3. 违法阻却说。该说认为，如果承认有义务冲突，那么就动摇了法秩序的一贯性和无矛盾性的本质。因此，行为人无论在法律上还是事实上都只能履行一种义

务。由此，在义务冲突的情况下，行为人不可能履行被侵害的义务，不可能履行的义务不是义务，只要行为人正确地选择了其履行的义务，其行为就是合法的［6］。德国学者芒革奇斯（Mangakis）、日本学者大塚仁即持此说。

4. 二分说。一说认为在不同的价值义务发生冲突时履行价值较高的义务，而不履行价值较低的义务，阻却违法；在履行同价值义务冲突时，不履行其中的任何一个都是违法，只不过阻却责任而不构成犯罪。另一说认为在履行价值较高义务而违反价值较低的义务和一般同价值义务冲突的场合，阻却违法，而违反义务所侵害的法益是生命或者身体时，则由于不可能衡量义务价值高低，只存在责任阻却问题④。德国学者耶赛克、日本学者西村克彦持此说。

笔者认为，义务冲突和紧急避险有相似之处，如都是在不得已的情况下实施。但是，两者之间也存在着一些差异。有学者指出，两者的区别在于：（1）在紧急避险的场合，如果面临危险者忍受危险损害，可以不实行避险行为；而在义务冲突的场合，却不存在这种可能性，行为人履行义务是法律的要求；（2）通常情况下，紧急避险中损害他人利益的行为是作为，而义务冲突中损害他人利益的行为是不作为。（3）根据我国刑法规定，紧急避险对他人利益造成的损害，必须小于所避免的损害，而不能与所避免的损害相等；但义务冲突时［7］，履行一方义务所

［8］

保全的利益，可以与不履行他方义务所损害的利益相等。

由于法律不强人所难，在义务冲突的情况下，无论是等价值义务还是不等价值义务，都应阻却违法性，也就是行为合法。理由：阻却违法性的一般原理应采取社会相当说，也即“凡社会生活中由历史形成的社会伦理秩序所允许的就不具

［9］

有违法性”。在同价值冲突或无法衡量义务价值高低的场合，行为人能力有限且情况紧急，行为人只要履行其中一个义务，放弃履行另一个义务且与法规范要求不相冲突，就因为缺乏期待可能性而不具有违法性。如果不排除违法性，则意味着可以针对行为人实行正当防卫，这无异于雪上加霜。不过，相互冲突的义务在价值上同等重要时，当作为义务与不作为义务发生冲突时，行为人必须履行不作为义务，因为其不能通过积极侵害一种合法利益来保全与其同价值的另一种合法利益。这应当成为处理同等价值的义务发生冲突时的一条补充原则。

二、义务冲突的成立条件

国内外学者通常认为冲突成立条件必须包括以下几个方面： 1. 同时存在着数个互不相容的义务。

该“义务”系不作为义务还是作为义务，仅指法律义务还是亦包括道德义务，将在下文详细探讨。

数个义务须互不相容，即义务之间存在冲突，即行为人若要履行其中一个义务就不能履行其他的义务。因为，如果虽然存在两个以上的义务，但是行为人可 以依次履行而不会侵害其他法益，或者如果放弃义务的履行，虽然涉及到刑事责任的负担问题，但是与正当化事由无关，而是在其他范畴讨论的问题 。 2. 冲突状况的出现不能归责于行为人。

行为人因为自己的故意或者过失行为而引起义务冲突的，因而放弃其中部分义务的履行，不能以正当行为对待。例如，某医生值班时对一尚无生命危险的患者漫不经心，不积极治疗，然而此时来了数个因意外事故而受伤的患者急需抢救。该医生应接不暇，最后因延误最佳治疗时间导致第一名患者死亡的后果。此时该医生就应当承担刑事责任。义务冲突行为无论作为其他的正当化事由还是作为超

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如果法律没有明文规定，则不宜将违反道德义务的行为轻易认定为犯罪，否则有悖罪刑法定的要求。

2. 对于被履行的义务是否包括道德义务的问题，德、日刑法学届主要有三种意见：一是肯定说。如德国学者麦耶、日本学者坂本英雄等认为被履行的义务包括道德义务。二是折中说。如日本学者森下忠认为被履行的义务不能仅仅是道德义务，但也不以法律义务为限，与法律有某种联系的义务即可。三是否定说。如德国学者格拉斯、日本学者木村龟二等认为被履行的义务只是法律义务，不包括道德义务。这是国内外刑法学界的通说。

对于这个问题，折中说不足取，它失之模糊，难以明确界定何种义务与法律义务有某种联系。至于否定说，刘明祥等学者持这种观点，但理由牵强，令人难以接受。笔者倾向于肯定说。问题的实质是道德义务的履行是否可使不履行其他义务尤其是法律义务的行为具有社会相当性。回答应当是肯定的。让我们来看一个例子：法院判决某甲偿还欠款20万元，然而当生效裁判送达该人时，其好友某乙刚好生病住院，急需20万元的手术费。然而乙无力支付此笔费用，而甲此时也只有20万元可用。于是，甲将20万元全部用于支付乙的手术费用，而无法按时偿还欠款。在本案中，我们显然不能追究该甲“拒不执行法院判决、裁定罪”的刑事责任，因为甲不是恶意抗拒执行生效裁判，然而甲的作为实属出于道德而非履行法律义务，而这种行为是符合社会主义高尚的道德要求的，和其需要履行的法律义务（偿还欠款）相比，具有明显的社会相当性。由于法律是规定了道德的底线，而且社会生活复杂且多变，法律不可能事无巨细的加以规定，因此，只要履行道德义务所保全的利益在一般人看来要高于或等于履行法律义务所保全的利益，并且系属情况紧急，无法替代履行，则被履行的义务可以包括道德义务。

另外需要说明的是“法律义务”的范围。一是什么层次的法律规定的义务才能成为未履行的法律义务？二是法律义务是否包括外国法、国际法上规定的法律义务？笔者认为，原则上只有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律规定的义务才能成为义务冲突中未履行的义务。国务院制定的行政法规规定的义务只有在刑法明文规定违反该义务会受到相应的刑事处罚的情况下才能成为义务冲突中未履行的义务。为了避免冲突和适用法律的混乱，国务院各部委制定的行政规章和各级地方立法都不能成为义务冲突中未履行的义务。外国法、国际法上的义务，如果被国内法所认可，也属于法律义务。

四、结论

本文浅析了义务冲突的相关问题，义务冲突作为一种独立的阻却违法性的事由应该在刑法中得以体现，以解决司法实践中“无法可依”而又亟待规范的尴尬现象。由于目前对于义务冲突的研究较少，对很多问题的看法只是笔者的一管之见，且涉及到其它的热点问题，限于篇幅不能一一论述，今后极有对其继续研究之必要。

［1］

张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第三版，第201页。 童德华：《外国刑法原论》，北京大学出版社2005年版，第183页。

［2］

［3］

[意] 杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第159页。 ［4］

李兰英：《义务冲突下的正确选择》，《法学评论》，2002年第2期。 ［5］

[日]大塚仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社，1993年版。 ［6］

[日]内藤谦：《刑法讲义总论（中）》，有斐阁1986年日文版。 ［7］

夏明圣：《义务冲突行为的正当化探析》，《淮北职业技术学院学报》，2005年第四卷第二期。 ［8］

刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年版。 ［9］

王志远等：《义务冲突研究》，《铁道警官高等专科学校学报》，2003年第2期。

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