浅谈我国公证制度与律师制度的耦合_马志华

天津市公证处

马志华

耦合\"当人们看到这一词语时，不禁要想何为耦合\"在物理学上耦合指两个或两个以上的体系或两种运动形式之间通过各种相互作用而彼此影响以至联合起来的现象。如放大器级与级之间信号的逐级放大量通过阻容耦合或变压耦合；两个线圈之间的互感是通过磁场的耦合。我国公证制度与律师制度相互作用、相互促进是通过它们的业务范围、法律效力、组织改革等方面的耦合。

但是公证制度与律师制度作为一种法律现象，不是随着国家与法的出现而出现的，而是法律发展到一定阶段的产物。公证制度与律师制度的产生与发展经历了一个漫长的过程，在这漫长的历史长河中，我认为公证制度与律师制度的发展趋势是出现———精细分工———逐步耦合。列宁曾说过“最可靠、最必要、最重要的就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生，在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考查这件事物现在是怎样的。”要研究我国公证制度与律师制度的耦合，首先应谈谈公证制度与律师制度的产生和发展。

#一$公证制度的产生和发展

“公证最早起源于古罗马的奴隶制时代，诺达里”及“达比伦”被现代学者认为是古代公证制度的始祖，是现代公证制度的起源，他们主要的职责是为富贵豪门撰写文书契约，处理有关函件，代写法律文书及在代写的文书上签字作证的职责。%&世纪以后，资产阶级革命取得胜利，为适应资本主义商品经济的需要，欧美等资本主义国家普遍沿用和发展了公证制度，法国率先在%&’(年颁布了历史上第一部系统而完整的《公证人法》。

我国的公证制度是由私证制度逐步发展而来的。在我国古代就有民间私人作证的习惯，人们买卖土地和房屋、收养子女、继承遗产、分家、借贷、设立遗嘱等往往都要“立字为据”，以防“空口无凭”。对所立字据通常都邀请在当地有名望的人士或族戚邻里到场见证，并证明他这种见证活动就是私证。们在字据#契约$上签字画押，

私证萌芽于奴隶社会，到封建社会已相当普及，但私证只证明事实的客观存在，至于事实是否合法合理均不过问，这样就难以真正彻底地保护当事人的合法权益，起不到预防纠纷的作用。因此私证必将逐步被公证所代替。我国最早的公证机构出现在宋代称作“书铺”。真正意义上的公证制度出现是%)*!年+月*’日中华民国政府颁布的中国第一个公证法规《公证暂行规则》。该法规共和国成立后，新中国的公证制度经历了创建、削弱、停办和恢复重建的过程，%)&(年,月*日国务院正式颁布

了《中华人民共和国公证暂行条例》，这是我国第一部全国性的公证法规，是建国以来公证实践的总结，也是我国社会主义法制建设中的一件大事，标志着我国公证工作发展到一个新的阶段。

#二$律师制度的产生和发展

据史料记载，早在公元前!世纪古希腊雅典已出现“雄辩家”的活动。雄辩家就是受委托在法庭上为他人辩论的人，有点类似现在的诉讼代理人。由于他们的活动并没有形成一种职业，诉讼代理人也没有形成一个阶层，因此只应看作是律师制度的萌芽。西方国家律师制度的雏形最早出现在罗马奴隶制时期“保护人”制度。到了公元!世纪自给自足的自然经济时代，原始商品经济占据了主导地位，在诉讼制度上废除了辩论式的诉讼形式，以与封建政治统治相适应的纠问式的诉讼形式取而代之，律师制度几乎失去了赖以生存的社会条件，走向衰落。在法国%(世纪以前有资格担任律师的是僧侣阶层，这些僧侣参加诉讼的目的不是为了维护当事人的利益，而是想向当事人灌输宗教思想。英国律师制%-世纪，度开始划分为大律师和小律师，形成了英国律师的等级制度，这一特点一直延续至今。

我国直到清末才从西方引进了律师制度，春秋战国时期郑国大夫邓析能言善辩是个“巧辩之人”，他的活动也很有些类似律师代理、辩护的色彩。明清两代代写诉状的讼师已成为当时特有的社会现象。新中国建立以后我国彻

公证制度与律师制度是司法制度的重要组成部分，规定由地方法院专设公证处或分处办理公证。中华人民

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底废除了旧的司法制度，同时通过颁布法律建立新的司法制度，但律师\"#$%年宪法以法律的形式确立了辩护制度。制度的建立也不是一帆风顺的，由于极左\"#$&年下半年，思潮的影响，反右斗争扩大化，一批律师被打成“右派”，被下放劳动改造，甚至被判刑，律师队伍受到严重摧残，新中国的律师制度被扼杀在摇篮里。“文化大革命”结束后，党中央决定恢复和健全律师制度，于\"#’(年’月)!日第五届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《中华人民共和国律师暂行条例》，使我国律师制度的建立和健全及律师参加诉讼活动有了可靠的法律保证，从此我国律师工作开始走向正轨。在新的形势下，随着律师事业的不断发展，迫切要求律师的管理更加制度化和规范化。第八届全国人民代表大会常务委员会\"##!年$月\"$日，第十九次会议通过了《中华人民共和国律师法》，这是我国律师制度新的里程碑。

*三+两种制度的耦合

公证制度与律师制度从一出现就如同姐妹同属一族。只不过公证制度的起源强调一个“证”字，而律师制度的起源更强调一个“辩”字。但他们的出发点是一样的，都是维护当事人的合法权益，目标一致，只是分工不同。而这种分工是当时社会制度决定的，有他们的局限性。随着人类社会的发展、公证制度与律师制度的外延不断的扩大，它们涉及社会生活的方方面面，必然会导致公证制度与律师制度之间相互交叉、相互作用、相互耦合，并且随着人类社会的发展，国际间交往越来越频繁，这一点会越来越突出。大律师制度国家的公证制度与律师制度之间的耦合，一般体现为公证制度被律师制度所包容。例如在美国只有为数不多机构及其职能，州的法律明确地把公证规定下来。但是我们只能认为美国的律师制度与公证制度已充分地耦合起来。大公证制度其组织建设、业务范围等方面的规定要比对律师制度的相应规定更加严格。这些国家主要是经济发达的大陆法系国家，如法国的法律中具体规定了公证人的条件和公证人应尽的义务，公证业务范围的大部分都是法律规定的，约占全部业务的&(,，其中民法及不动产方面的商务法方面业务不全是法律规定的，有\"((,要办公证。

些需要自己去开拓。德国关于必须公证的规定是散见于各个法律之中的。在德国取得公证人资格是非常严格的，律师要作公证人必须要经过&年的时间，成为公证人要发证书，要宣誓。在德国现为公证人的福舍劳博士曾当了九年的汉堡市市长，下野后他选择了公证人的职业。在收入上，德国公证人收入比法官多，比律师人均收入多得多。由此看出，公证制度在德、法等大陆法系国家社会地位极高，受到全社会尊重和信任。还有一类是公

证制度与律师制度已完成一体化的国家或地区，例如香港，根据香港有关法律的规定，执行律师在一定条件可以获得公证员资格。而我国目前尚没有出台《公证法》，公证没有自己的法定业务，国家法律规定经公证生效的法律行为只有涉外收养一项，其余全凭公证员自己开拓，使人认为公证可有可无。

我国正处于社会主义现代化建设时期，随着社会主义市场经济的发展以及我国公证与国际接轨的需要，中国共产党十四届四中全会及五中全会会议文件均明确指出“在社会主义市场体系中，必须发展和规范市场中介组织，严格资格认定，发挥好服务、沟通、公证、监督作用。”关于深化\"##-年)月)!日国务院批准了司法部《律师工作改革的方案》，该方案要求律师要充分发挥在市场经济中的中介作用。由此可以看出，我国公证制度与律师制度之所以被界定为中介机构，就因为我国现行的公证制度与律师制度已在客观上形成了耦合关系。

下面我只就我国公证制度与律师制度耦合的优越性作以下简单的说明：

*一+公证制度与律师制度耦合起来，有利于在公证机构与律师机构之间形成优势互补，共同促进，促使司法工作更好的为社会服务。现在我国公证制度与律师制度相比，业务范围小、公证员素质不高、组织结构受束缚、公证员个人年收入低等等，如二者有机耦合，会提高公证员素质，扩大业务范围，从而推动整个社会主义法制建设更加完善。

*二+公证制度与律师制度耦合起来就会避免重复劳动，提高司法服务效率，特别是我国自去年$月份开始““对“证据保全类”、合同协议类”、现场监督类”公证试行要素式公证书，这样就把公证员所做工作的每个细节详细的体现在公证书里，这与律师调查取证并无两样。法律文书、修改合同、章程，甚至进行大的投资项目的代理*包括谈判+等等。因此公证律师之间的有机耦合将会推动整个司法制度的发展。

*三+公证制度与律师制度耦合起来有利于现行公证体制改革。随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，迫切要求公证体制改革全面进行。现北京市公证处作为司法部指定的公证体制改革试点单位已取得了丰硕的成果，公证体制改革的出发点就是改革公证处的现行管理体制，把公证处从司法行政机关一个处、室的地位中解脱出来，从而解除公证机构对国家行政机关的依附关系，在人财物上享有经营的自主权，以便获得自身发展。为了适应改革给公证员带来的冲击，公证员就要提高自身的整体素质，扩大业务范围，与律师制度有机的耦合，这样才能更好地迎接新的挑战。

国家的公证制度，被奉为本国的一项神圣的法律制度，再有公证机构与律师机构均可进行法律咨询、代拟各种

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