上诉人：王，男，汉族，1x年4月5日出生，住xx市**乡*村*组，身份证号：
上诉人：，女，汉族，1xx0年11月24日出生，系王之妻，住xx市**乡*村*组，身份证号：
被上诉人：张(原审原告)，男，汉族，1xx2年2月22日出生，住xx市**办事处**街南拐*号。身份证号：
原审被告：李，男，汉族，1xx4年5月20日出生，住xx市**小区单元*楼*户，身份证号：
原审被告：焦，女，汉族，1xx4年x月2日出生，住xx市**小区单元*楼*户，身份证号：
上诉人王、因借款合同纠纷一案，不服xx市人民法院x年4月11日作出的()汝民初字第1xx2号民事判决，现提出上诉。
上诉请求：
1、依法撤销xx市人民法院()汝民初字第1xx2号民事判决书，驳回张全部诉讼请求。
2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由
上诉人王、认为，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故导致错判，因而我们不服，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，驳回张全部诉讼请求。事实与理由如下：
一审判决认定事实不清，证据不足。
1.张与李之间的借款协议存在，但款项是否交付是否归还存在重大争议，一审法院仅以借款协议认定借款四万元属实明显证据不足。
一审法院仅以借款协议为证据，认定被告李向原告张借款四万元属实，明显证据不足。尽管原告出示了x年11月12日的借款协议却没有提供借条或者收条及汇款凭条等能够证明出借人张向李交付四万元借款的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”x年全国民事审判工作会议纪要(法办[]442号)第31条规定：“对于民间借贷纠纷案件的全部证据，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。出借人应对存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。”原告主张借款协议成立并生效，并已履行了出借40000元现金的义务，就应当就存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给借款人等事实承担全部举证责任。而原告仅提供了借款协议，这只能证明借款协议成立，并不能证明借款协议中约定的四万元已实际交付。借款合同中出借人交付约定款项是出借人的主要义务，必须要有实际的交付行为。原告仅仅是提供了借款协议，没有提交借条或者汇款凭条等表明出借人张已交付借款四万元的证据，一审法院却仅以借款协议此认定借款借款属实明显事实不清证据不足。另外张无法提交借条有可能存在借款已归还，借条被李收回的事实，而借款协议往往有一式两份或多份的情况，只有借款协议，不能提供借条，将有可能导致一笔借款讨要多次的情况。一审法院对我方在一审中的答辩意见不置可否，明显不能让人信服。二审法院应责令一审法院进行判后答疑，对上述问题作出合理合法的解释。
2.一审法院认定“被告李为该笔借款提供豫DL4号车辆质押在原告张xx处。”同样事实不清，证据不足。
一审庭审中，原告方认为借款协议中第四条“4.乙方自愿以房产小车豫DL4号车辆抵押给甲方。如逾期违约，乙方或丙方所抵押的财产，甲方有权占有或处理并优先受偿。”是无效的，甚至连车和证件也没有交付，一审法院又是如何认定该车质押在原告张xx处?
二、一审判决适用法律错误，判决明显错误。
只有借款真实存在，担保人才承担保证责任。借款是否交付尚不能认定，那么担保人自然不能承担保证责任。故一审法院依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条认定上诉人承担借款本息的连带清偿责任属于适用法律错误。另外借款协议中既约定了债务人(李)提供的豫DL4号车辆的物的担保，又约定了保证人王、焦承担连带担保责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”一审法院在没有证据原告方又否认的情况下认定“被告李为该笔借款提供豫DL4号车辆质押在原告张xx处。”一审法院既然已经认定主债务人李豫DL4号车辆质押在原告张xx处的事实，就应该依照上述法律判决以该质押物优先实现债权，不足部分才由我们几个保证人承担保证责任。一审法院却在判条中没有任何显示，让我们几个保证人直接承担连带清偿责任，明显违反上述法律规定，从而导致错判。
综上所述：上诉人认为，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第1x0条第一款第(二)项之规定，请求平顶山市中级人民法院依法支持上诉人的上诉请求。
此致
平顶山市中级人民法院
上诉人：王
x年七月十日
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